房地产企业破产情形下商铺买受人交房请求权之探讨

摘 要
在物债二分体例下，商铺买受人的权利被视作债权，在出卖人即房地产企业破产时，向其交付商铺构成个别清偿而被禁止。本文通过演绎推理的方法解构该问题并进行检讨，同时以期待权和既得权这一权利划分范畴重构商铺买受人的权利内涵，最终得出交付商铺并不当然构成个别清偿的解释，同时提出在破产案件办理实践中的应用设想。
一、问题的提出
近几年来，房地产企业破产案件数量上升，其中涉及房屋买受人权利的保护。对于住宅买受人权利的确认与保护基本形成共识，但对商铺买受人权利却理解不一致，因此商铺买受人之权利在破产程序中的保护问题成为一个值得讨论的问题。
在破产程序中，住宅买受人在满足相关条件后，基于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》等规定，作为购房户权利人群体，享有超级优先的权利。但对商铺买受人，司法实践中通常将其视为普通债权，终止合同退还房款的，将作为普通债权清偿，向商铺买受人交付商铺则被视为个别清偿严格禁止。1但是，究竟前述观点的法律逻辑是什么，其中是否存在可商榷之处，如何体现破产法对各类权利的协调保护？这些问题均值得研究。
二、商铺买受人个别清偿的法律逻辑探析
前述关于交付商铺构成个别清偿的观点，存在三个演绎推理三段论。
第一个三段论的大前提：《民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。小前提：题设问题的背景即买受人购买的商铺未建设完工、或者虽已完工但未办理房屋所有权登记、或者房屋所有权登记在出卖人名下而未办理转移登记。结论：商铺所有权未设立（出卖人拥有在建工程所有权）或商铺所有权属于出卖人。
第二个三段论的大前提：从原理和逻辑上说，我国的民法理论和立法承认物权与债权的“二元区分”2，也即一项财产性权利在民法理论上区分为“物权”和“债权”，二者非此即彼。小前提：商铺买受人请求交房的请求权基础为契约，并非基于物权关系。结论：该项请求权为债权。
第三个三段论的大前提：《企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。小前提：向商铺买受人交付商铺系出卖人用自己的责任财产，依债权人基于买卖合同请求而为的债务清偿行为（前两个三段论的结论）。结论：出卖人破产后，向商铺买受人交付商铺构成个别清偿。
通过以上三个三段论演绎推理，似乎可以验证个别清偿观点的正确性，而且最高人民法院的相关判决也认为买受人在出卖人破产后请求继续履行原买卖合同实质上是对其债权给予全额、个别清偿。3 但笔者不禁要问，真的是这样吗？
三、商铺买受人个别清偿之检讨
（一）房地产企业破产原因之讨论
1994年我国通过《城市房地产管理法》确立了预售制度，解决市场房屋供给不足、通过金融杠杆的方式促进房地产企业的开发能力，同时也提升了社会闲散和剩余资金利用率。4在二十多年的实践中，预售制度很好的完成了其历史使命。
随着我国房地产市场的发展，地价、房价不断攀升，商品房销售价格足以覆盖房地产企业的成本和利润，房地产企业收回的销售款足以支付相对应商品房上的土地成本、建造成本、融资成本及利润。在预售制度下，房地产企业更是无偿占用买受人的资金，使其融资成本进一步降低。如果房地产企业严格按照《城市房地产管理法》第45条第3款的规定，将预售所得款项用于本工程建设，能够确保工程顺利完工。而停工应当只有在销售不畅的情况下因资金链紧张而发生。但实际工作中，笔者所了解的破产企业，大部分均为房屋已大量销售却停工的情况，破产程序中涉及大量商品房买受人，从而引发社会极大关注并存在维稳风险。造成停工的原因通常为房地产企业经营不当、销售款项挪作他用、监管缺位等因素，购房户买受人为无责方。
（二）待交付商铺系破产财产再讨论
上文演绎推理的第一个三段论，得出待交付商铺属于破产财产之结论，但笔者认为该论点值得商榷。
已有学者注意到严格按照物权变动规则认定某一财产是否为破产财产可能会带来不公平的结果。5 实践中，商铺买受人通常通过一次性现金或者按揭方式支付了全部价款，而在破产程序中将其权利与普通债权同等处理，显然欠缺了买受人对特定物的权利考量。
首先，《最高人民法院关于审理企业破产若干问题的规定》6第71条第6项规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买房交付的财产”不属于破产财产。基于我国物权转移采取债权形式主义，不动产的所有权的设立、转移均采登记生效主义，该规定实际是对这一立法思路的突破，承认了“交付”的重要意义。
其次，预售合同备案制度。在现行预售制度下，出卖人与买受人协商一致签订买卖合同后，需在房产管理部门登记备案，备案后，出卖人无法自行将解除备案或转移至第三方名下。虽然对于预售合同备案性质的认识，学界目前仍区别于不动产登记簿的公示性质，认为该备案不具备公示物权转移的法律效果。但已有学者提出质疑，认为可以在不动产登记簿之外，创设“预登记簿”用于各类预告登记，全面保障权利。7目前的预售合同备案制度，至少存在两个法律效果：一是阻止出卖人将特定房屋出售给他人；二是确保条件成就时，特定房屋能够过户登记到买受人名下。
所有权的权能包括占有权能、使用权能、收益权能和处分权能。8其中，处分权能为所有权内容的核心，是所有权的最重要、最基本的权能。商品房买卖合同备案后将阻止出卖人再次出售，这实际上是对出卖人处分权的限制，同时亦是对出卖人主张所有权的限制。
第三，民事执行程序的相关规定。《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条至127条均规定，满足要件（订立书面买卖合同、合法占有该不动产、支付全部价款或已依约支付部分且将剩余价款交付执行、非因买受人原因未过户）的买受人可排除对出卖人名下不动产标的物的强制执行，出卖人债权人无法就此求偿。9
执行程序的实例中亦存在反向例证，买受人的债权人申请法院查封备案登记在买受人名下的房屋。即使出卖人已进入破产程序，管理人在依据《企业破产法》第19条的规定请求执行法院解除相关保全措施，执行法院仍坚持认为被查封财产系买受人财产而非出卖人责任财产而拒绝解除。
以上两例证可看出，在民事执行背景下，未经不动产所有权转移登记但满足要件的，执行法上仍然认可买受人对特定房屋享有的权利。
综合前述三个方面的分析，笔者认为在不突破债权形式主义立法体系的前提下，应当强化买受人对特定化的商铺具有特殊的权利指向，并以此权利指向为基础，审慎分析出卖人对商铺的相关权利及确定财产范围，不能简单粗暴地认定属于出卖人财产。
（三）商铺买受人的权利本质
前文提到买受人对特定化了的商铺具有特殊的权利指向，笔者认为该权利既非物权又非债权，而是一项期待权，并且是期待物权，后文将详细论述，本节主要基于预售合同备案行为提出对该权利系债权的质疑。
首先，从不动产登记簿和商品房预售合同备案簿的效力位阶来看，不动产登记簿来源于《民法典》第214条的规定；预售合同备案登记来源于《城市房地产管理法》第45条，二者同为法律规定。
其次，从登记机关来看，《不动产登记暂行条例》第7条规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；《土地登记规则》第41条规定，预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案,县级以上人民政府土地管理部门建立商品房预售合同登记备案簿。二者同为不动产所在地县级人民政府职能部门负责，并且预售合同还需同时报送两个部门备案。
第三，从登记内容看，不动产登记簿应记载不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；涉及不动产权利限制、提示的事项；其他相关事项。商品房预售合同登记备案簿需登记预售人和预购人名称、商品房所占土地位置、预售金额、交付使用日期、预售面积等内容。二者相比较，不动产登记簿针对房屋所有权的登记内容与商品房预售合同登记备案簿登记内容相差无几。
第四，从社会认知角度出发，商品房预售制度在我国施行已近30年，商品房预售合同备案制度自1995年建立至今已经伴随预售制度深入每一个中国人的内心。
综上所述，笔者认为商品房预售备案登记手续虽然不能称其为物权变动的公示，但其作为一种公示手段不应当被质疑。
即使预售的商铺确实在实体上未修建完成，但在人们的观念中却已经是独立存在的并依据商品房预售制度拟制的可以交易的物。10随着修建的继续、时间的推移，观念上的物最终演化为实体上的物，这也正是笔者认为商铺买受人的权利是一项期待物权的原因。
因此，商铺买受人的权利本质，因其形式和特定物指向性，不能单纯将其视为一项债权，正如所有权保留买卖合同中买受人的权利一样，是具备了某些物权特征的。德国教授莱泽尔提出时间区分所有权理论，动态地看待这一问题，强调“时间”因素，权利随时间之经过，逐渐变更其主体，在此替换过程中，让与人与买受人各握取一部分所有权。11 商品房买卖合同也是如此，买卖双方事实上共享所有权，名义上的所有权人则只能为登记人，但买受人已经对所有权的取得产生强烈期待。
（四）从财产价值及债权大小检讨个别清偿
个别清偿，也称为偏颇清偿，因其降低其他债权人的受偿比例，使债权人之间在债权的受偿上出现优劣分化而被禁止。12当债务人进入破产程序，其对个别债权人任意清偿的自由及效力受到债权平等原则的限制和修正。交付行为是否当然构成个别清偿，笔者提出质疑。
笔者认为正确理解个别清偿这个概念的关键在于个别清偿制度并非禁止向个别债权人为清偿行为，而在于禁止偏颇清偿，其背后的法理是同类债权平等受偿。
回归本文主旨，笔者所称“向商铺买受人交付商铺”是指向买受人按出卖人破产时商铺现状交付。在这种情况下，向买受人交付房屋并不是偏颇清偿。第一，商铺买受人之权利与普通债权人之债权本属不同类别，即使其权利不构成所有权，其权利效果也应与担保物权类似。第二，按现状交付时，商铺的评估价值并非与销售价值一致，特别是在完工程度较低的情况下甚至仅仅是一些建筑材料的堆砌，向买受人交付商铺并非是全额清偿。
在对商铺买受人个别清偿这一问题在价值选择、法律逻辑层面进行检视后，笔者发现交付商铺即构成个别清偿这一结论并非可靠。特别是在所有权变动领域引入“时间”这一关键因素后，商铺买受人的权利是否为债权都值得重新考察。
四、商铺买受人期待物权的构成
（一）期待权的概念
自知识产权的地位确立后，财产性权利分为物权和债权这样的二分法实际上已经落后于法律实践了。物债二分的逻辑强调了静态化的权利，对于变动中的权利则显得捉襟见肘。对于买受人在预售商品房上的权利，基于买卖合同买受人确已享有一个债权，但笔者要提醒注意的是，买受人对尚未交付的商品房这项物是否还有一个权利？如果否认这个权利，那就不能解释出卖人无法不经买受人同意而将该房屋过户至第三人名下。笔者认为，预售商铺买受人在物上的这项权利，无法归于静态的物权和债权范畴，只能划归于动态的期待权和既得权这一对范畴。
期待权与既得权系一对相互对应的概念，是按照民事权利的权利要件是否齐备为标准进行划分；物权与债权则是按照民事权利的内容进行划分，所以两对范畴互不归属。13故按照期待权所期待的完成形态内容来划分，期待权可划分为期待物权、期待债权和期待知识产权。
期待权最早由德国法学家创设。有学者总结期待权的构成要件为：（1）对未来取得某种完整权利的期待；（2）已经具备取得权利的部分要件；（3）受法律保护的地位，这种法律地位具备一定的确定性、具有一定的利益、机能上独立的权利状态并得到法律承认。14
（二）商铺买受人期待物权构成要件探析
正如笔者对商铺买受人权利本质的分析，商铺买受人的期待内容是获得商铺的所有权，在符合期待权构成要件时，商铺买受人的权利本质应为期待物权。笔者认为商铺买受人期待物权构成要件至少应包括以下4点。
1. 买卖合同有效
依照期待权的构成要件，买卖合同是期待内容的直接体现，也是该项期待对合同相对方施以约束的重要表征，更是该项期待受法律保护的地位体现，故买卖合同有效是商铺买受人期待物权的首要构成要件。
2.所期待的权利系商铺所有权
依法成立的买卖合同，合同双方的真实意思表示并非相同，特别是在破产法语境中，不同类型权利人获得保护的顺次不同。笔者认为商铺买受人构成期待物权的首要条件是买受人与出卖人双方的真实意思表示同为商铺所有权的转移。换句话说，只有商铺消费者才可能享有对该商铺的期待物权。
在“以房抵债”行为下，双方虽然签订了买卖合同，但双方真实意思是消灭债权债务关系，买受人并未实际向出卖人支付房屋对价。在破产法语境中，其基础债权为借贷关系等普通债权的，不能视为所期待内容为取得商铺所有权。
在“让与担保”行为下，合同双方形式订立买卖合同，但双方真实意思是设立担保，若该种担保符合法律规定而被归为有特定财产担保债权时，也不能视为买受人享有期待物权。
3.支付全部价款
在《企业破产法》第18条限制下，若商铺买受人未支付全部价款，则买卖合同可能被视为双方均未履行完毕的合同而被管理人解除。但笔者认为即使在出卖人破产时买受人尚未支付完毕全部价款，买受人仍然可以在出卖人破产受理之日起两个月内付清剩余价款，同时取得期待物权。
要求买受人支付全部价款，是因为此时买受人对于商铺所有权的期待才具有确定性。具体来说不考虑出卖人破产这一前提，未支付全部价款意味着买受人存在违约可能，此时出卖人并不必然转移商铺所有权，故此时买受人的期待权尚具有不确定性。
4.完成预售合同备案登记
完成该要件，才意味着商铺买受人的期待权具备独立的权利状态并得到法律承认的地位。首先，预售合同能够备案登记，意味着出卖人已取得预售许可，在建商铺已达到法律确定的建造状态，买受人所购商铺因在事实上和法律上具备了独立性而具有物的基本特征。其次，预售合同备案登记后，买受人的期待权才能够独立地使商铺所有权转移顺利进行，出卖人单方反悔不会影响所有权的转移。第三，预售合同备案登记后具有公示效果，则第三人受该效果的制约，即使第三人与出卖人另行签订买卖合同，该合同也无法履行。最后，预售合同备案后，买受人拥有独立处分期待权的可能，买受人可以依据期待权转卖、预出租、预抵押对应商铺，该处分权与处分债权最大的区别在于无需通知债务人，故该处分具有物权处分权能的特征。
五、期待权视角下商铺买受人参与破产程序的设想
（一）商铺买受人同时拥有物权与债权
以期待权和既得权为线索，笔者发现《企业破产法》第46条的规定给商铺买受人如何参与破产程序给定了范式。前文提到根据所期待权利的类型可以分为期待物权和期待债权。未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，换句话说，债权人的期待债权在破产申请受理时视为既得债权。那么可以比照该规定，商铺买受人的期待物权在破产申请受理时视为既得物权，注意既然是“视为”既得物权，意味着该权利必然不是真正的物权，否则就进入取回权射程。此时，商铺本身存在瑕疵，例如商铺未竣工验收等；法律上也存在障碍，比如未经验收无法交付等。
既然设想此时商铺买受人“视为”取得既得物权，笔者认为一样可以视为出卖人此时向买受人“视为”交付商铺，按照商铺现状在观念上为交付行为。而商铺存在的瑕疵以及不能过户的瑕疵则应视为出卖人向买受人“交付”不符合合同约定的商铺，因此买受人可以依据合同约定要求出卖人承担违约责任。买受人对出卖人享有债权，且性质为普通债权。此时违约责任只能体现为金钱之债，因为如果要求出卖人继续修建、整改瑕疵商铺则意味着利用债务人财产对普通债权进行清偿。
综上，笔者认为此时买受人对商铺现状拥有一项既得物权（观念上），并对出卖人拥有一项普通债权（来源于违约责任），管理人应当分别进行处理。
（二）该项既得物权对其他债权的影响
商铺买受人既得物权的客体是出卖人破产时商铺的现状。既得物权成立后，对在土地使用权或者在建工程上设立了抵押权的债权人及工程债权人产生影响，实质上是多种权利在同一财产上的顺位问题。
首先，抵押权人和工程债权人的权利基础均为债权，因设立了担保物权或者法定优先而对债务人特定财产享有优先受偿的权利。出卖人处分商铺系有权处分，买受人期待物权成立时，若仍然承认抵押权人和工程债权人对该商铺仍享有优先受偿权，无疑是出卖人未经权利人同意，使用他人之财产清偿债务。
其次，抵押权人和工程债权人明确知晓该处分行为的法律效果，特别是在预售合同备案后，抵押权人和工程债权人应当知晓该处分行为。基于常识，房屋修建就是为了售出以获取利润，抵押权人和工程债权人对债务人的出售行为当然是同意的。
最后，商铺虽然出售，但因为利润的存在，债务人责任财产应当不减反增。此时抵押权人和工程债权人应当及时要求债务人清偿债务或者提供新的担保，要知道“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，这体现了权责一致。
综上，从法律逻辑、交易习惯、权责一致原则来说，都应重视买受人期待物权对抵押权人和建设工程债权人的限制。
（三）如何在破产程序中处理该项既得物权
实际上，在笔者提出的期待物权体系下，商铺买受人只有在商铺具备交付条件时才可以说几乎全部地实现了其权利。但在实践中大多数商业楼盘项目都无法达到竣工验收标准，此时买受人基于出卖人违约还享有债权。
商业楼盘项目无论通过何种破产程序，最终只能通过运营实现其商业价值，所以商铺的运营价值不应被忽略。具体而言，在期待物权体系下，出卖人破产时商铺现状作为交付客体时，对商铺买受人期待物权的评估价值只能采取成本法。
若买受人欲解除买卖合同，则其基于期待物权优先受偿的金额只能是商铺现状下的成本价，其余价款应基于返还请求权作为普通债权受偿。
若商铺买受人愿意按照比例承担后续修建费用，则可以继续修建至竣工验收后办理相关手续。
在重整程序中，买受人可以将运营价值作为筹码与投资人协商修建，即买受人按照本人按比例应承担的修建费用，用商铺租金折抵，以无租金或较低租金提供重整投资人运营一定期限。同时买受人的违约债权作为普通债权按比例清偿的金额也可以与重整投资人协议折抵修建费用。
在清算程序中，买受人仍然可以通过经营价值折抵或者以成本价优先受偿方式退出。
六、结语
行文至此，笔者通过对出卖人破产后向买受人交付商铺构成个别清偿这一问题进行演绎推理，解构了该问题项下的三个小前提，并逐一进行检讨。以期待权理论为线索，笔者重构了破产法下商铺买受人权利本质为一项期待物权，且已具有诸多物权特征。最终设想了在此理论下向买受人交付商铺的几种方案。
笔者所作的探索，在保守者看来也许离经叛道，打乱了物债二分优美的法律体系。背后的原因是房地产企业破产数量增多，特别是商业楼盘在销售和运营更趋困难的今天，破产法作为商业社会最后一道法律屏障，必须更加精细和科学地区分权利类别以使实质公平和形式公平更好实现。如果固守商铺买受人权利系债权的认识，也许某个破产案件可以顺利解决，但对于预售制度在社会中的稳定性和公信力必然是严重的打击。从这个角度看，笔者所作的探索是具有积极意义的。正如有学者所说：“我们自己制造的逻辑不应异化为我们自身的枷锁，民法来源于生活，由此决定它必须贴近生活。”15
脚注
1.王昕、徐上：《破产程序中对房屋买受人权利的区分保护》，载《人民司法》2019年第29期。
2.李永军：《论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联》，载《华东政法大学学报》2019年第2期。
3.见（2017）最高法民申3088号。
4.黄玉新：《我国预售房制度述评》，载《湖北社会科学》2006年第10期。
5.吴光荣：《<民法典>背景下破产财产的范围及其认定》，载《法律适用》2022年第1期。
6.本规定虽为适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》而制定，但本规定并未被最高人民法院废止，一般认为本规定中与现行法律和司法解释不冲突的规定仍具有法律效力。
7.张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。
8.梁慧星、陈华彬：《物权法（第六版）》，法律出版社2016年8月版，第118-120页。
9.钟嘉儿：《不动产买受人物权期待权的可执行性辨析》，载《东北大学学报（社会科学版）》2022年第3期。
10.张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。
11.申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》2003年第2期。
12.陈韵希：《论民事实体法秩序下偏颇行为的撤销》，载《法学家》2018年第3期。
13.余能斌、侯向磊：《所有权保留买卖比较研究》，载《法学研究》2000年第5期。
14.申卫星：《期待权研究导论》，载《清华法学》2002年。
15.申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》2003年第2期。