上市公司股票保全两三事

上市公司股票是十分重要的财产线索，但因其同时还涉及证券监管领域问题、面临证券交易规则的限制、相关保全与执行工作需要人民法院与证券登记结算机构和/或证券公司的多方配合等，故上市公司股票的保全和执行问题也一直是实务中十分关注的难点问题。而有效的财产保全更可以助力执行工作的有序开展，因此本文仅就上市公司股票保全事宜，结合相关规定及实务经验，从最为常见的几个方面进行分享。
一、对于财产所在地的认定
对于诉讼财产保全，由受理诉讼案件的法院进行审查，故不涉及财产所在地认定问题。但是对于诉前财产保全、仲裁财产保全，保全申请人可选择向被保全财产所在地法院申请保全。特别是，结合笔者的实务经验，部分法院对于处理仲裁财产保全案件时，必须要求由被保全财产所在地法院受理。此时，对于上市公司股票所在地的认定，也就尤为重要了。
因上市公司股票须在登记结算机构办理相关登记、结算事宜，故很容易认为登记结算机构所在地为财产所在地，对此问题实践中也曾经存在争议。2010年7月15日，最高人民法院（以下简称最高院）在《最高人民法院执行局关于法院能否以公司证券登记结算地为财产所在地获得管辖权问题的复函》（〔2010〕执监字第16号）中明确上市公司股票所在地为发行公司住所地，而非登记结算机构所在地1。后最高院执行局编写的《人民法院办理执行案件规范》2中亦再次明确了前述观点。故目前司法实践中，一般应以发行公司住所地认定上市公司股票的财产所在地。
但笔者也注意到，进入执行程序后法院对于财产所在地的认定，可能还会考虑方便执行等因素，因本文只讨论财产保全程序，故对此暂不赘述。
二、协助执行机关
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》（法发〔2008〕4号）第一条、第九条、第十条3规定，可冻结的财产包括证券和证券交易结算资金，协助执行机关包括托管的证券公司和证券登记结算机构，即中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）。不同的执法机关同一交易日分别在证券公司、中登公司对同一笔股票办理冻结手续的，以证券公司协助在先。冻结未在证券公司或者其他托管机构托管的证券或者证券公司自营证券的，只能由中登公司协助办理。中登公司应在受理日对应的交收日交收程序完成后根据交收结果协助冻结，而证券公司则应立即停止证券交易。考虑证券结算账户开立在证券公司，故对于证券交易结算资金的冻结只能由证券公司办理。另外，冻结分为可售冻结和不可售冻结，但因可售冻结需冻结资金账户，因此若需要直接办理可售冻结的，需由证券公司协助处理（具体详见下文）。
由此可见，中登公司和证券公司均可以协助办理上市公司股票保全事宜，但在一些方面存在差异，为便于进一步清晰对比上述区别，笔者特整理如下表格：

三、其他内容
（一）冻结
如前所述，冻结分为可售冻结和不可售冻结。其中，可售冻结是指股票在冻结后允许卖出，同时对卖出所得的资金予以控制的冻结方式；不可售冻结，是指股票被冻结后不得卖出的冻结方式。保全阶段若希望直接办理可售冻结的需由证券公司协助办理。中登公司北京分公司及深圳分公司的《协助执法业务指南》中也已经明确，有权机关对无限售条件流通证券采取可售冻结的，由托管证券公司办理，该公司不受理。
另外，根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第二、7.（2）条4及中登公司相关协助执法业务指南，不可售冻结可转换为可售冻结。中登公司北京分公司、深圳分公司对已办理冻结的无限售条件流通股票，若有权机关需要采取强制变现等执行措施的，在控制被执行人的资金账户后，可以将冻结方式由不可售冻结调整为可售冻结。但上海分公司明确相关状态调整由控制资金账户的证券公司受理，该公司不直接受理。
（二）标记
为更好的保护、平衡质权人、债权人及债务人的权益，自2021年7月1日起实施的《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》（以下简称意见）首次开创了“标记”制度。根据《意见》，标记制度仅适用于已设立质押且质权人非案件保全申请人或者申请执行人的上市公司股票。中登公司或证券公司受理协助冻结要求后，应在系统中对质押股票进行标记。对于已被标记的质押股票进行冻结的须按照轮候冻结办理，已标记的任意一部分质押股票解除质押的，该部分股票应调整为冻结状态。即“标记”实际达到“首封”的效果。“标记”并不影响质权人持有证明其质押债权存在、实现质押债权条件成就等材料，向人民法院申请以《意见》第六条5的方式自行变价股票，即进一步保护了质权人的权利、方便其质权的实现。
《意见》的实施，确实对于解决质权人作为优先权人可能涉及的移送处置权问题、缩短质权人通过处置质物实现质权的时间等问题十分有利，同时事实上也有利于缩减案件保全申请人的债权实现时间及程序。但同时也正因为《意见》的实施实质减小了保全申请人作为首封债权人对质权的影响，可能也会影响保全申请人通过保全向债务人施压、督促债务人还款等的效果。因此，笔者认为，后续对于交易结构、诉讼及保全策略的设计等，也需考虑《意见》的影响。
四、结语
考虑实践中交易的复杂性、主体的多样性、规则及指南等的分散性等，上市公司股票的保全实际还有很多需要注意的内容，考虑篇幅有限，本文暂就上述问题与读者进行分享，以供读者参考。
[1]《最高人民法院执行局关于法院能否以公司证券登记结算地为财产所在地获得管辖权问题的复函》，〔2010〕执监字第16号，2010.07.15实施
……本院认为，证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务的机构，但证券登记结算机构存管的仅是股权凭证，不能将股权凭证所在地视为股权所在地。由于股权与其发行公司具有最密切的联系，因此，应当将股权的发行公司住所地认定为该类财产所在地。……
[2]《人民法院办理执行案件规范》，最高人民法院执行局编，人民法院出版社，2017.04.01
[3]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》，法发〔2008〕4号，2008.03.01实施
一、人民法院、人民检察院、公安机关在办理案件过程中，按照法定权限需要通过证券登记结算机构或者证券公司查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金的，证券登记结算机构或者证券公司应当依法予以协助。
九、在证券公司托管的证券的冻结、扣划，既可以在托管的证券公司办理，也可以在证券登记结算机构办理。不同的执法机关同一交易日分别在证券公司、证券登记结算机构对同一笔证券办理冻结、扣划手续的，证券公司协助办理的为在先冻结、扣划。
冻结、扣划未在证券公司或者其他托管机构托管的证券或者证券公司自营证券的，由证券登记结算机构协助办理。
十、证券登记结算机构受理冻结、扣划要求后，应当在受理日对应的交收日交收程序完成后根据交收结果协助冻结、扣划。
证券公司受理冻结、扣划要求后，应当立即停止证券交易，冻结时已经下单但尚未撮合成功的应当采取撤单措施。冻结后，根据成交结果确定的用于交收的应付证券和应付资金可以进行正常交收。在交收程序完成后，对于剩余部分可以扣划。同时，证券公司应当根据成交结果计算出等额的应收资金或者应收证券交由执法机关冻结或者扣划。
[4]《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，法发〔2019〕35号， 2019.12.16 实施
二、7.（2）可售性冻结。保全冻结上市公司股票后，被保全人申请将冻结措施变更为可售性冻结的，应当准许，但应当提前将被保全人在证券公司的资金账户在明确具体的数额范围内予以冻结。
[5]《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》，法发〔2021〕9号，2021.07.01实施
第六条质押股票在系统中被标记后，质权人持有证明其质押债权存在、实现质押债权条件成就等材料，向人民法院申请以证券交易所集中竞价、大宗交易方式在质押债权范围内变价股票的，应当准许,但是法律、司法解释等另有规定的除外。人民法院将债务人在证券公司开立的资金账户在质押债权、案件债权额及执行费用总额范围内进行冻结后，应当及时书面通知证券登记结算机构或者证券公司在系统中将相应质押股票调整为可售状态。
质权人申请通过协议转让方式变价股票的，人民法院经审查认为不损害案件当事人利益、国家利益、社会公共利益且在能够控制相应价款的前提下，可以准许。
质权人依照前两款规定自行变价股票的，应当遵守证券交易、登记结算相关业务规则。