企业雇用外籍劳动者的若干注意事项（一）

随着经济全球化和我国“一带一路”全方位对外开放战略的深化实施和营商环境的优化，国内企业对外籍劳动者的需求增多，中国也逐渐成为外籍人才成家立业的理想选择，2018年中国累计发放外国人才工作许可证33.6万份，在中国境内工作的外国人已经超过95万人（来源：人民网world.people.com.cn/n1/2019/0415/c1002-31029102.html）。随着越来越多的外国人到中国工作，相关的劳动争议也伴随增长。尤其受今年疫情影响，各国出入境政策紧缩和经济活力降低，不少企业在雇用外籍劳动者方面将面临许多问题。笔者根据相关法律法规，结合案例，针对最为企业和外籍劳动者关注的一系列问题进行了研究，供读者参考。
一、外国人只要申请到签证就可以在中国就业了吗？NO!
1．外国人须取得“四证”才能在中国合法就业
根据《外国人在中国就业管理规定》（2017年修订），在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。（《就业管理规定》第九条、第十条规定可免办就业许可或就业证的除外，该类外籍劳动者不在本文研究范围之内）
根据《关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》，2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。
2.用人单位须满足一定条件
根据《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》，雇用外籍员工的企业需要满足的条件为：（1）依法设立，无严重违法失信记录；聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位；支付所聘用外国人的工资、薪金不得低于当地最低工资标准；（2）法律法规规定应由行业主管部门前置审批的，需经过批准。
3.合法用工、合法就业是用人单位和外籍劳动者都必须遵循的准则
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。即依法取得《外国人工作许可证》是确认外籍劳动者与用人单位存在劳动关系的依据。
同时，根据《就业管理规定》第23条规定，如外籍劳动者所持就业证中记载的用人单位或职业发生变更、离开规定区域工作、证件到期但未办理变更、延期或重新申请手续的，均属于非法用工就业的情形。根据《出入境管理办法》，非法聘用外国人的用人单位，最高可面临10万元及罚没违法所得的处罚，外籍劳动者也面临罚款和拘留的风险。
因此用人单位雇用外籍劳动者不仅要确保外籍劳动者依法取得“四证”，还要确保外籍劳动者在发证机关规定的区域、用人单位就业和从事规定的职业。否则外籍劳动者将面临不被确认劳动关系的风险，且用人单位和外籍劳动者均面临行政处罚的风险。
4.参考案例
长沙市未思教育管理有限公司与吉首市公安局、吉首市人民政府行政纠纷案（一审案号（2019）湘3101行初10号、二审案号（2019）湘31行终65号），二审判决书本院认为部分“外国人离开发证机关规定的区域就业，须重新办理就业许可手续；被批准变更就业区域后，应及时到当地公安机关办理居留证件变更手续。长沙未思公司在RAKHIMOVAVENERA未重新办理相关手续的情况下，指派其到吉首工作，违反了我国规范外国人在华就业的相关规定。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。”
二、用人单位需要为外籍劳动者缴纳社会保险吗？YES！（但有例外）
1.原则：必须缴纳社保
根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（2011年施行）（简称“《外国人参加社保办法》”）规定，用人单位依法招用外国人，应当由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费，与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到中国境内的工作单位工作的，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
2.例外：双边或多边协议规定除外
根据《外国人参加社保办法》第九条，具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。目前我国与德国、法国、加拿大、日本、韩国等十一个国家签订了社保双边协议，这些双边协议中有关于社保豁免项目的约定，用人单位在聘用外籍劳动者时应当审查外籍劳动者的国籍国是否与我国签订了相关双边或多边协议。
3.HR应该怎么做？
（1）根据《外国人参加社保办法》第四条，用人单位/境内工作单位应当自办理就业证件之日起30日内为外籍劳动者办理社会保险登记。
（2）及时关注我国签订社会保险双边或者多边协议的情况，相关信息可到人力资源和社会保障部官网查询，根据《关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知》，具有与我国签订社会保险缴费双边或多边协议国家国籍的就业人员，在其依法获得在我国境内就业证件3个月内提供协议国出具参保证明的，应按协议规定免除其规定险种在规定期限内的缴费义务。对于依法获得在我国境内就业证件3个月后不能提供协议国出具的参保证明的，应按规定征收社会保险费并收取相应的滞纳金。对于协议之外的险种以及协议规定险种超过规定期限的，应要求其按规定缴纳社会保险费。
（3）在与外籍劳动者签订的劳动合同中明确约定外籍劳动者提供协议国参保证明的期限和责任。
4.参考案例
欧瑞五金（杭州）有限公司与MAHMOUDSALEEMIBRAHIMABDALJALEEL劳动争议纠纷案（一审案号（2019）浙0111民初6491号，二审案号（2020）浙01民终767号），二审判决书本院认为部分“在MAHMOUDSALEEMIBRAHIMABDALJALEEL发出解除劳动合同通知时，欧瑞公司确实存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。
因此，MAHMOUDSALEEMIBRAHIMABDALJALEEL在解除劳动合同后有权要求欧瑞公司支付相应经济补偿金。”