中国反垄断法的立法与执法（2016年第一季度）（下）

执法动态
一、2016年1月5日，国家工商总局专案组对微软公司、微软大中华区有关负责人进行了反垄断询问调查，要求微软公司对涉嫌垄断的电子数据中有关重大问题进行说明，并在询问调查后及时提交完整说明材料。
【评价】
国家工商总局对微软的调查最早可追溯到2013年6月。当时国家工商总局根据企业举报进行了核查，并约谈了微软公司负责人，微软公司也提交了相应的报告。核查的问题主要是Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等等。这些问题涉嫌违反中国《反垄断法》。2014年7月28日和8月6日，国家工商总局先后两次突击检查微软公司在中国大陆的多个经营场所，对微软公司进行立案调查。有意见认为本次询问调查表示国家工商总局的调查有了一定进展，本案后续值得关注。
二、2015年12月30日，陕西省物价局召开新闻发布会，认定由陕西省机动车辆检测协会西安分会组织所属的机动车检测企业上调汽车检测费用涉嫌达成并实施横向垄断协议。2016年1月5日，据报道国家发展改革委已派员介入调查。
【评价】
2015年11月15日，陕西省物价局发布新的《陕西省定价目录》，将机动车检测收费标准由原来的政府指导价转为市场调节价。此次陕西省机动车辆检测协会西安分会组织机动车检测企业上调机动车检测收费标准即在此背景下。机动车检测企业通过行业协会集体涨价，属于典型的垄断协议行为。目前，多省市都已将机动车检测等收费标准放开，因此不能排除今后其他省市也发生类似机动车检测企业串联涨价案例的可能性。
三、2016年1月28日，国家发展改革委发布公告，宣布对重庆青阳、重庆大同、江苏世贸天阶、上海信谊联合、商丘华杰等五家公司达成并实施别嘌醇片垄断协议案依法做出处罚（处罚决定书〔2016〕1号至〔2016〕4号），合计罚款399.54万元。
【评价】
别嘌醇片是治疗因尿酸过高引起的高尿酸血症、痛风的常用药物。别嘌醇制剂属于国家基本医疗保险药品目录中的甲类药品，别嘌醇片还列入了国家基本药物目录和国家低价药目录，价格低廉，在临床上广泛使用。虽然临床中存在药理作用类似的其他替代药物，但是其他替代药物价格高且不属于国家基本医疗保险药品目录内。因此，国家发展改革委认为别嘌醇片本身为单独的相关商品市场。2014年以来实际只有重庆青阳（及其关联销售公司重庆大同）、江苏世贸天阶、上海信谊联合3家企业生产别嘌醇片，商丘华杰为上海信谊联合的独家经销企业，据此认定本件中的经营者有市场支配地位。
上述企业属于具有竞争关系的经营者，达成并实施统一上涨别嘌醇片价格、分割销售市场的垄断协议、串通招投标，构成垄断协议。本案并非我国针对医药行业的第一个反垄断案例。如上述的重庆青阳，2015年12月22日曾因滥用市场支配地位拒绝交易行为受到国家工商总局处罚（发布竞争执法公告2015年第12号）。此次又因反垄断问题受到国家发展改革委的处罚。
2015年5月4日，国家发展改革委发布《关于印发推进药品价格改革意见的通知》（发改价格[2015]904号）对我国药品价格作出重大改革。按其规定，自2015年6月1日起，除了麻醉、第一类精神药品外，取消所有药品政府定价，药品价格由市场竞争形成。从国家发展改革委和国家工商总局分别的上述处罚也可以看出，中国政府对医药行业价格事后监管的重视程度，虽然政府放开了药品市场定价，但是并不意味着医药企业可以不受任何约束。作为医药企业而言，有必要在日常经营中注意经营行为的合法性。
有关医药行业的反垄断规制会成为下一阶段的重点领域之一，有必要引起相关行业企业的高度重视。
四、2016年2月3日，国家工商总局发布竞争执法公告2016年第1号，对中国人寿、泰康人寿等17家保险公司江西分公司达成、实施划分销售市场的垄断协议案件行为进行了处罚。
【评价】
本件属于典型的横向垄断协议。涉案保险公司通过划分销售地域、市场份额，使市场份额相对固化，同时协议约定保险收费比率，直接排除了彼此之间的竞争，也弱化了经营者为争取消费者而不断提升质量和服务的动力，阻碍了各公司在保险产品、价格和服务质量方面的竞争。本案是继2012年湖南永州保险协会案、2014年浙江保险业协会案、2015年湖北保险企业案后又一起针对保险行业的反垄断处罚案件。如保险企业不改进和加强经营行为的反垄断合规性，今后此类案件还有可能会不断发生。
五、2016年3月4日，国家发展改革委发布公告，称“十二五”期间反价格垄断取得重大进展。全国共查处价格垄断案件97件，实施经济制裁103.97亿元。其中，国家发展改革委直接查处29件，省级价格主管部门查处68件；查处垄断协议案件76件，滥用市场支配地位案件13件，行政垄断案件8件。
【评价】
公告中总结了发展改革委所查办案件的主要类型：液晶面板、汽车零部件、轴承、国际海运等跨国垄断案件；高通等一系列滥用知识产权垄断案；白酒、乳粉、保险、汽车、药品等消费领域价格垄断案；保险粉、水泥等工业品价格垄断案件、滥用行政权力排除限制竞争行为的案件。公告中也指明了今后发展改革委的工作方向：推动竞争政策进入我国经济政策体系、研究建立公平竞争审查制度和抓紧研究起草反垄断指南。另外，公告中提到发展改革委将不断深化反垄断国际合作。国家发展改革委作为中国最为活跃的反垄断执法机构，同时受国务院反垄断委员会委托负责起草反垄断指南，因此其后续动向值得关注。
司法动态
一、2016年1月25日，浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建）向赣州崇义当地法院起诉崇义祥和万年青商砼有限公司（以下简称崇义万年青）滥用垄断地位。
【评价】
浙江城建表示，其承建了位于崇义的建设工程，混凝土需求量大，在整个崇义县只有崇义万年青一家混凝土搅拌站的情况下，无奈以单价高于周边县市19%~25%的价格与被告签订合同；不仅如此，对方处于垄断的强势地位，经常出现供应混凝土拖延的情况，并在2014年度出现三次延误供货时间，导致他们停工24天。因此，浙江城建起诉崇义万年青违反了双方签订的合同约定，并违反了《反垄断法》第十七条“（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买产品”的规定，后续法院判决值得关注。
此外，值得注意的是，为了应对赣州崇义祥和万年青的延迟供货，浙江城建在施工现场自建了一个预拌混凝土搅拌站。由于崇义万年青向当地城建等部门举报，崇义县散装水泥和预拌混凝土管理办公室和崇义县环保局和城乡规划建设局等多部门先后下达过责令改正通知书和行政处罚决定书，以该自制混凝土搅拌站属于违章建筑为由要求浙江城建限期拆除。对此，浙江城建不服，分别向当地法院提起了行政起诉状并被受理。综合来看，当地环保局、城乡规划建设局的行为是否单纯执法，还是为崇义万年青提供地方保护，存在诸多疑问。如果属于后者，则该县环保局、城乡规划建设局等部门的行为也可能构成滥用行政权力的行为。
二、2016年1月25日，湖南养天和大药房（以下简称“养天和”）向北京市第一中级人民法院起诉国家食品药品监督管理总局（以下简称“食药监总局”），诉称食药监总局强制要求相关企业将药品扫码上传到阿里健康运营的电子监管网的行为违反反垄断法。
2016年2月14日，北京市第一中级人民法院做出行政裁定书，裁定不予立案。北京一中院审查认为，按我国《行政诉讼法》规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。国家食药监总局修订的《药品经营质量管理规范》属于规章，推行电子监管码的行为是该规章规定的，具有普遍约束力，故养天和的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
2016年2月20日，食药监总局发布《总局关于暂停执行2015年1号公告药品电子监管有关规定的公告》（2016年第40号），暂停实行药品电子监管码制度。2016年2月23日，养天和发布公告称不再上诉。
【评价】
食药监总局采用电子监管码的初衷是为了建立药品追溯制度，更好地进行药品安全监管，这本身并无问题。本件的争议在于国家食药监总局用部门规章为企业设定义务、要求采用某一特定企业的技术平台对药企进行监管是否合理，严格来说，养天和认为接受药品电子监管码需要高额成本投入，而且阿里健康独家运营中国药品电子监管网，公平竞争、信息安全等问题也无法得到保证等并非没有合理性。不过让人欣慰的是，食药监总局决定暂停执行药品电子监管的有关规定。本案也可对其他政府部门提供启示，即合法正当的监管目标也应该尽量选择中立、合理的技术方式来实现。
三、2016年3月13日，最高人民法院工作报告指出，2015年依法审结不正当竞争和垄断案件1802件。
【评价】
近几年，不仅反垄断行政执法案例逐年上升，司法机关审理的反垄断案例也逐渐增多。根据最高人民法院的上述年度工作报告，虽然2015年度反不正当竞争和反垄断诉讼案件绝对量并不多，但总体而言，我国反垄断案件呈快速增长的趋势。究其原因，主要是反垄断法律意识的提高，越来越多的企业甚至普通消费者开始运用反垄断诉讼维护其权益。比如在2015年1月，徐州某大学学生王某诉中国电信徐州分公司垄断案等。对于企业而言，发生反垄断民事诉讼的风险越来越大。具体而言，除了交易相对人等可能发起的反垄断民事诉讼风险外，企业还应该对反垄断相关的跟进诉讼和公益诉讼予以特别关注。跟进诉讼即在企业被反垄断执法机构处罚之后，消费者根据执法机构的处罚决定向法院提起民事诉讼。这种后继诉讼一旦爆发，会对企业产生的非常不利的影响。此外，鉴于美国等发达国家反垄断诉讼的基本方式多为集团诉讼，虽然我国现行《反垄断法》本身并没有反垄断集团诉讼的直接规定，但消费者保护协会等利用我国《民事诉讼法》和《消费者权益保护法》所规定的公益诉讼制度提起反垄断集团诉讼也是可能的。考虑到集团诉讼的受害人人数众多，社会影响会很大，有必要予以留意。
除了反垄断民事诉讼案件外，关于反垄断相关的行政诉讼也逐渐增多。目前主要是企业针对政府滥用行政权力排除、限制市场竞争行为的诉讼，如深圳市斯维尔科技有限公司（THSWARE）诉广东省教育厅涉嫌行政垄断案即属于此类。对于企业针对执法机构的行政处罚提起的行政诉讼，目前还比较少见，但不能排除今后此类案件发生的可能性。
2015年的反垄断民事诉讼中，有部分案例颇具参考意义。如Sogou公司诉360公司案中，北京高级人民法院在终审判决中认为，安全软件不仅应当遵循“最小特权”原则，在对其他计算机软件进行干预时必须以“实现其功能所必需”为前提，而且这种干预也应当以客观、中立的方式加以实施。2015年5月12日，北京市高级人民法院对米时公司诉奇虎公司（360公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案的终审判决中对移动互联网行业的相关市场的认定进行了判决。
此外，目前正在审理的宁波同创强磁材料有限公司等4家宁波企业诉日立金属滥用市场支配地位案、云南盈鼎生物能源股份公司诉中国石油化工股份公司案也值得予以持续关注。
四、2016年3月17日，据报道北京知识产权法院受理了普华优科（北京）科技有限公司（以下简称“普华优科公司”）诉 VMware Inc（以下简称“VMware 公司”）等垄断纠纷一案。目前本案正在审理中。
【评价】
普华优科公司称，该公司为VMware经销商，双方签订协议规定，该公司无论是否能够最终将产品销售给指定的最终用户，都必须预先购买产品并支付全额货款。在签订6份合同后，压货金额近300万美元，该公司已无力再签此类合同，因此丧失了经销商资格。之后，普华优科联系VMware，希望购买升级产品，但对方拒绝交易。普华优科公司认为，VMware 公司等滥用其在虚拟软件市场的支配地位，请求法院判令被告停止垄断行为并连带承担赔偿损失。作为被告之一的VMware公司是世界知名的系统软件公司。该案的后续审理情况值得继续关注。
其他动态
一、2016年2月3日，国家工商总局在官网上公布了河北省工商局日前召开的电信运营商行政约谈会。河北省工商局梳理出了目前全省电信业存在的违法违规问题，对电信业存在的垄断行为、不正当竞争行为等进行监管执法。
【评价】
由于电信行业为国有央企高度垄断行业，因其滥用市场支配地位无视消费者利益的行为而广受诟病。电信业十分普遍的霸王条款，如捆绑销售其他产品、强制对消费者套餐资费每月剩余流量清零、设置技术壁垒，强制消费者只能使用其提供的业务、对手机吉祥号码保底消费等都涉嫌滥用市场支配地位。在此之前，曾有陕西、宁夏、内蒙、云南等多地反垄断执法部门对当地电信企业进行约谈或象征性处罚。但是截至目前来看，对于电信行业垄断行为的治理仅仅依靠约谈等软性执法是不够的，需要严格按照《反垄断法》进行处罚。此外，除了执法以外，引入竞争打破国有电信企业的市场寡占局面，利用市场竞争来迫使电信企业改善服务也是一个重要途径。这就需要真正落实《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（2015年8月24日）提出的推进电信等自然垄断行业的改革。否则，如果缺乏充分的市场竞争，仅仅依靠反垄断执法也无法保持电信服务市场的有效竞争和良性发展。
二、2016年2月6日，中国国际航空股份有限公司发布公告，公司董事会批准为解决美国航空货运反垄断案支付五千万美元和解金。
【评价】
2007年2月26日，美国联邦法院纽约东部地区法院向中国国际航空股份有限公司和公司下属中国国际货运航空有限公司（以下简称“国航”）发出航空货运服务反垄断民事案件传票。此前，几家美国的货运代理人、货主等作为原告向美国法院起诉，声称国航及其他航空公司通过一致地过度征收附加费，阻止航空货运服务价格打折，以及在收益和消费者分配方面达成一致共识，从而达到制定、提高、维持或者稳定航空货运服务价格的目的，违反美国反垄断法的规定。此次国航并未公布具体和解协议，仅在公告中表示，同意支付和解金“这并不意味着确认公司或国货航任何过失或责任，和解协议亦不存在任何一方承认任何过失或责任的情形”。
随着中国企业的发展壮大，中国企业在国外也面临着越来越大的反垄断风险。如在此之前，曾有华北制药等中国维生素C生产企业案、中国镁砂出口企业案、中国光伏企业案等。因此，可以预期随着中国企业不断的走向海外市场，会面对越来越多的反垄断案件，因此，作为企业而言，不仅需要注意在中国国内的反垄断法风险，也应该注意海外的反垄断法律风险。
三、2016年3月8日，国家工商总局竞争执法局会见来访的苹果公司销售、零售和竞争事务总法律顾问凯尔·安德尔一行，听取了苹果公司关于总局近期起草的知识产权反垄断执法指南的意见建议，并就竞争及知识产权合规管理等问题进行深入交流。
【评价】
随着中国反垄断执法机关不断活跃的反垄断执法，中国反垄断法受到跨国公司越来越多的关注。通过跨国公司法律部门与反垄断执法机构的交流和沟通，这不仅有助于帮助外国企业了解中国反垄断法，也有助于帮助中国反垄断执法机构了解国外最新的反垄断法律动态和实践。
四、2016年3月9日，爱康国宾向商务部实名举报美年大健康产业控股股份有限公司及其实际控制人俞熔收购慈铭体检未依法进行经营者集中申报违反反垄断法。商务部受理了举报材料。2016年3月23日和24日，爱康国宾又分别向证监会和深交所进行了实名举报。
2016年3月28日，美年大健康发公告称，正就重组事项组织相关中介机构及交易各方共同对深交所的反馈意见逐项落实。2016年3月29日，美年大健康表示“不构成所谓垄断”。
【评价】
今年3月初，美年大健康发布重大资产重组方案，拟通过股权收购并购慈铭体检。收购完成后，慈铭体检将成为美年大健康的全资子公司。爱康国宾认为，美年大健康和慈铭体检2014年度的营业额均已超过四亿人民币，且合计超过二十亿人民币，按照《反垄断法》的要求，该交易应向商务部反垄断局进行经营者集中申报，美年大健康在未依法向商务部进行申报的情况下，完成了对慈铭体检的收购和控制，违反了《反垄断法》的规定。
虽然一般认为爱康国宾的举报是出于阻止竞争对手美年大健康的股权并购的目的，但是按照《反垄断法》的规定，收购行为属于经营者集中行为的一种，达到申报标准的应该依法进行申报后方可实施集中，因此，爱康国宾的举报并非没有法律依据。本件的关键在于美年大健康和慈铭体检的营业额是否达成申报标准。虽然本件最终还需商务部最终确定，但如果美年大健康达到申报标准而未申报，的确存在被认定为违反《反垄断法》的风险。