“一带一路”背景下境外中资旅游企业的用工风险分析

借着国家加大建设云南国际旅游集散地，发展南亚东南亚黄金旅游圈的契机，大量企业进入国际旅游市场并开发各类国际旅游项目。人力资源配置对境外项目能否顺利开展起着决定性作用，由于不同地区的用工环境和法律等方面各不相同，中资旅游企业如何对当地员工和外派员工进行合理的使用和管理，已成为境外中资企业发展的关键所在。本文将重点分析境外中资旅游企业的用工风险，提出防范措施，助力企业稳步发展。
一、境外中资企业用工形式现状
中资企业的境外用工形式随着企业的发展，主要分为以下几类：
1、中资企业在境外初设公司时，普遍采取境内员工外派到当地负责的管理模式，也有个别人员由合作股东选任或雇佣当地华人、留学生，管理制度及方法主要参考境内企业。
2、境外公司建立起来后，逐渐采取境内外派及当地雇佣结合的方式，管理制度结合当地法规及企业实际情况综合制定及实施。
3、境外企业成熟运转后，境内只派驻高管及核心岗位人员，大部分业务骨干及人员在当地雇佣。
对于外派员工的要求，商务部、外交部、国资委、全国工商联关于印发《境外中资企业（机构）员工管理指引》的通知中明确规定“境内企业要认真遵守中国有关规定，严格人员选派工作，加强对派出人员的行前教育、培训和考核。派出人员应熟悉业务，拥有合法的出入境手续和工作许可并具有一定使用外语对外沟通的能力，如派出人员不懂外语，企业除对其进行日常用语的基本培训外（如外语100句等），还应配备必要的翻译人员……”，企业在选派人员时应结合实际情况，合法合规外派。
二、境外中资企业用工影响因素
（一）对外受法律及政策影响
不同国家及地区使用不同的法系及法律，各国关于劳动用工方面均有各国的法律制度体系，部分内容相似但又有所差异。境外中资企业若对当地法规及要求把握不准确，对当地文化掌握不全面，便易引发劳动纠纷问题。
1、办理工作签证方面
很多东非共同体成员国，为限制外国人在本地就业，规定了外籍劳务配额制度、工作签证制度、准入资质制度等，并禁止外资企业单一提供劳务等不同于我国的制度。如菲律宾政府对入菲工作签证的申请管控政策时常变更，导致工作签证申请办理常常出现滞后情况，若在持旅游签证期间申请其他签证过程中提供劳动的，存在短暂非法劳务空白期，还将面临业主方及当地移民局的调查、罚款，甚至被遣送回国的风险。
2、解雇员工方面
大部分东非国家对解除劳动合同有限制性要求，并对公正与不公正解雇作了区分。如坦桑尼亚《就业与劳动关系法》规定：“员工被雇用三个月以上需辞退时，雇主应对被解雇的工人进行过口头警告和两次书面警告，如果警告后雇主仍不满意需要辞退员工，则需要提前28天向员工发出辞退通知。如果仲裁院或劳工法院发现有不公正终止雇佣关系的，则仲裁院或法院可命令雇主：（1）恢复雇员工作，并支付其在被不公正解雇期间的工资；（2）根据仲裁院或法院确定的条件重新雇用该雇员；（3）向雇员支付不少于12个月工资的补偿。”而我国的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对此规定则大不相同，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；或劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。很多境外中资企业因缺少对当地劳工法不同之处的了解，依照国内习惯直接解雇劳动者的，将引发纠纷并承担过重的法律责任。
▲防范方法
（1）了解当地政策与法律法规，规避风险
中资企业应在项目初始时充分调研当地环境，深入了解当地的签证、环境保护、属地化用工等法律政策，提高国别差异化的风险意识，做好相关风险管理预案。
熟悉当地签证办理程序，形成高效的办理流程。提前为休假人员准备好签证办理，对于其他类型签证转工作签证的情况要积极配合当地政府工作并进行有效沟通，以便快速拿到工作签证。
充分了解当地环境保护法规，提高环境风险意识，始终将环境评估作为重点工作推动，从而确保项目的合法性与合规性。针对用工风险，管理者应该熟悉当地员工工作习惯和心理特点，通过雇佣当地有能力的专业律师，提供专业法律意见，协助规避风险，减少损失。
（2）了解各国劳动法律及政策异同，防范风险
境外中资企业可对当地的法律环境进行尽职调查，特别关注当地与国内劳动相关法律的差异。全面的梳理包括相关法律制度、与两国有关的双边多边协定以及法律冲突，对可能涉及外籍员工准入规定、劳工待遇、聘用和解雇程序、工会权利及劳动争议的解决等问题及法律差异；全面了解当地关于雇佣和解聘劳工的劳动法习惯，包括工人福利待遇、工作时间要求等，与当地劳工合法订立劳动合同，并确认不同国家的有效合同形式。便于企业在劳动争议发生后，找到适用的法律条款、收集证据，争取企业一方在仲裁或诉讼中的主动权，避免因举证不利处于劣势地位。
（3）遵守当地劳动法律规定，规范用工
①企业应增强法律意识，依法规范用工。面对工会频繁组织罢工事件无计可施时，境外中资企业应当学会运用当地劳工法律将社会问题法律化，依法维权。在东部非洲许多国家都明确限制了罢工行为，如将罢工的目的严格限制在劳资关系内，任何企业的“必要或基本服务”工人不得参与罢工。因此境外中资企业完全可以在遵守当地劳工法律的前提下，灵活、合法运用当地劳工法律制度进行限制和维权。
②处理好与当地有关劳工部门的关系，保持良性互动。通过官方网站及时了解当地劳动政策和法律法规变动的最新信息，及时对企业属地化用工管理制定合理的制度，满足当地劳工的基本需求。
（二）对内受企业制度影响
我国部分境外中资企业的管理制度和管理模式尚不适应，部分中资企业在企业治理结构、决策机制、内部部门设置、企业文化建设等方面照搬“中国式”管理模式。
1、企业劳动关系协调和冲突预警机制欠缺，对外合作和管理方面制度不完善，导致不签合同或虽签合同但约定不详的情况；
2、对合作伙伴选择不够谨慎，合作相关方的失误或违法行为造成了员工对企业的误解，进而引发纠纷；
3、对员工的使用缺乏中长期规划，身心健康缺少必要的投入，员工对企业缺乏归属感和安全感等。
综合中资企业在境外发生劳工诉讼纠纷案件来看，主要涉及争议事项为：工资、加班费、假期、遣散费、异地工作补贴、同工同酬、歧视、危险区域补贴等方面。错综复杂的国际安全形势及不断增多的劳资纠纷和冲突事件，都迫切要求境外中资企业建立相应的冲突预警机制，以防患于未然。目前我国多数中资企业缺乏应有的沟通机制、诉求表达机制、争议调解机制和突发事件应急处理机制，致使一些小矛盾容易发展为大问题。
▲防范方法
将当地法律法规嵌入公司规章制度，提高公司规章制度的适用性及实用性，促进本地化员工遵守及执行；制定《员工手册》及《合规准则》，明确企业员工的行为规范及准则。
根据当地实际、行业情况及岗位情况，设置科学合理的薪酬水平；根据企业目标，结合岗位职责，建立不同层级的绩效目标和奖金绩效激励模式，尽量在涉及员工利益的方面做到一视同仁(如福利待遇、节假日福利、医疗及劳动保障等)；通过《劳工合同》约定试用期、考勤记录方式、工资支付方式、工作时间和加班、休假、培训、晋升和降级、申诉程序、考核、奖励、解雇等主要内容。
加强员工的安全培训，借鉴国际上安全管理经验完善境外项目安全管理体系和制度，培育安全生产意识和文化。
建立本地化人员的用工档案，详细记录相关信息，必要时到当地政府机关及国内驻地机构进行备案。
提供劳资双方有效对话的平台，了解员工的诉求，一旦发生争议，及时沟通调解，防止争议升级和关系恶化。
三、法律适用
企业与员工签订的合同形式也可能影响法律适用，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”关于涉外劳动合同，我国首先禁止了意思自治原则的适用，但若劳动者工作地难以确认或双方非劳动合同关系的，应正确适用用人单位主营业地法或劳务派出地法。
关于船员的法律适用还增加了特殊规定，《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》第十七条，“船员与船舶所有人之间的劳动合同具有涉外因素，当事人请求依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条确定应适用的法律的，应予支持。船员与船舶所有人之间的劳务合同，当事人没有选择应适用的法律，当事人主张适用劳务派出地、船舶所有人主营业地、船旗国法律的，应予支持。船员与船员服务机构之间，以及船员服务机构与船舶所有人之间的居间或委托协议，当事人未选择应适用的法律，当事人主张适用与该合同有最密切联系的法律的，应予支持。”
从法律适用的角度看，虽然WTO体系下GATS协定中有规则性约定，但基于我国审判实践中仍不能直接使用该规则，而必须经过转化方能在司法实践中适用，因此对于在我国境内处理涉外劳务纠纷仍主要依据国内法。而我国公民外派在他国提供劳务出现劳务纠纷，按照处理国际商事领域纠纷的惯常做法，在当事人对争议解决适用法律并无约定的情况下(通常的情况)，通常会根据“最密切联系原则”适用劳动者工作地法律，即当地国劳动法；当无法确定劳动者工作地或当地国放弃管辖，则会以我国的《劳动法》和《劳动合同法》为准据法。
我国关于境外劳工问题的规定主要调整中国企业与中国劳工之间的劳动关系，缺乏对境外当地劳工问题的规范，企业面对劳工诉讼更多只能适用当地劳工法律解决，导致中方丧失了一定的法律适用自主权，并增加了外国法查明的义务和对法律风险的预测难度。
四、常见问题
▲派遣境外学习工作，如何办理工伤保险？
根据《工伤保险条例》第44条规定：“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”据此，对于企业外派本单位员工到境外工作，职工在境外发生工伤的，以该职工是否参加了境外当地的工伤保险为标准，分两种情形处理：一是依据上述条文的规定，若外派职工依照工作国家的法律法规参加当地工伤保险的，则其国内工伤保险关系中止，中止期间内，如职工在境外发生工伤，应当由境外的实际用工单位按照当地的法律规定申请工伤认定并进行赔付，国内外派单位无需承担赔付责任。二是如果外派职工未参加境外当地的工伤保险，则其国内的工伤保险关系不中止，即便员工在境外发生工伤，其工伤认定及工伤赔付事宜仍应当按照国内的相关规定办理。
▲职工在境外工作期间感染疾病，能否认定工伤？
根据《工伤保险条例》第14条第3款规定：“职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。”劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇的通知》（劳社部发电〔2003〕2号）明确，“在传染性非典型肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染传染性非典型肺炎或因感染传染性非典型肺炎死亡的，可视同工伤，比照保险的有关规定享受有关待遇。”参照以上文件规定精神，若职工在境外工作场所内工作时因蚊虫叮咬感染恶性疟疾等疾病的，可以认定为工伤。
随着员工的法律意识增强，企业的用工风险也不断增大。相比于国内企业用工，境外中资旅游企业在境外用工，不仅需考虑国内与当地双重法律问题，还需考虑当地宗教、文化、习惯等多重因素。需特别提示的是，境外中资企业归属于外国企业，没有直接从我国招募员工的资格，也不能直接与我国公民建立劳动关系，外派员工仍与国内企业存在劳动关系，建议国内企业在员工外派期间仍需为其购买国内社保，降低用工风险。