破产程序中合同相对人的权利保障——基于《企业破产法》第十八条引发的思考

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伴随着新冠疫情对经济的冲击，申请破产的企业越来越多。当法院受理企业破产申请后，双方均未履行完毕的合同的处理方式与一般情况下双方均未履行完毕的合同处理方式存在明显差异。实务中经常出现合同相对人因不了解法律的规定，导致自己权益受损的情形。此种情形下，我们如何有效的保障自己的权益？本文将从合同相对人的视角出发，探讨在企业进入破产程序后，破产管理人针对未履行完毕的合同持不同态度时，合同相对人应采取何种措施最大限度地维护其合同利益以及限缩损失。
一、一则典型案例
2019年9月3日和2020年9月28日，甲公司与乙公司先后签订了《物业管理服务委托合同》和《物业管理补充协议》，约定甲为乙提供物业管理服务，合同期限为2019年10月1日起至2024年10月1日止。
2020年12月1日，乙的破产申请由法院裁定受理，并于2020年12月4日指定了破产管理人。进入破产程序后，管理人未通知甲是继续履行还是解除物业管理服务合同；甲也未向管理人进行催告，但甲一直为乙提供物业管理服务，破产管理人也支付了部分物业管理服务费。
乙破产重整成功后，新投资人委托律师，在2021年11月15日发函告知甲，其与乙之间的物业合同已经于2021年2月1日视为解除，并要求甲移交相关资料。同时，乙向法院提起诉讼，请求确认合同于2021年2月1日解除。甲也向法院提起诉讼，要求乙支付物业服务费及违约金两百万元。

此案的核心争议点之一是：甲在2021年2月1日之后的物业管理服务行为是否是2019年9月3日和2020年9月28日签订的《物业管理服务委托合同》和《物业管理补充协议》的继续履行？
1.双方签订的物业管理服务委托合同及补充协议是否解除？何时解除？
一般情形下，合同双方当事人应根据合同约定履行合同义务，不需要以通知的方式告知对方继续履行合同。根据《民法典》第五百六十五条①规定，当出现法定或者约定解除合同情形时，一方当事人应通知对方或者向法院或仲裁机构提出解除合同请求（积极解除），否则合同未解除，对双方仍然具有约束力，双方当事人仍应继续履行。
但在破产程序中，为了保障企业和所有债权人的利益，《企业破产法》第十八条赋予了破产管理人单方决定权，该单方决定权包括决定继续履行和解除合同两种权利，合同相对人无法定原因不能拒绝。更为特殊的是，管理人不仅可以以通知的方式明确告知相对人解除合同（积极解除），另外，在法院裁定受理之日起二个月内未通知合同相对人继续履行还是解除合同或者收到合同相对人的催告之日起30日内未作出回复，此时也视为解除合同（消极解除），产生解除合同的法定效果。
因此，在本案中，法院根据《企业破产法》第十八条的规定，认为管理人未在法定期限内通知甲继续履行，甲也没有进行催告，没有证据证明双方存在继续履行原合同的意思表示，确认双方签订的合同于2021年2月1日解除。
2.2021年2月1日之后甲的物业管理服务行为的性质认定？
既然双方签订的合同已经视为解除，双方后续提供服务、支付费用的行为就不能认为是对之前合同的继续履行。进入破产程序后，破产管理人若在无明确的继续履行合同的意思表示情况下，与合同相对人继续互相履行义务，此时，可以认为双方达成了一个新的协议。
在本案中，法院认为在合同依法解除后甲仍为乙提供物业管理服务，应理解为《民法典》第九百五十条②的情形，双方形成了一个新的附期限的物业管理服务合同，甲提供服务期间的物业服务费由乙承担，但甲要乙基于原合同承担违约金的诉讼请求，法院不予支持。
二、《企业破产法》第十八条的具体分析
当企业进入破产程序后，针对双方均未履行完毕的双务合同的处理方式主要法条依据是《企业破产法》第十八条。
《企业破产法》第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
本条分为两款，可以从以下几个方面来理解：
1.适用《企业破产法》第十八条的合同的范围限定
（1）合同成立时间必须是在破产申请受理前。即破产程序开始前，合同相对人已经与债务人签订了合同，并且该合同已经依法成立。如在破产申请受理前尚未成立或在破产申请受理后再签订的合同，不属于《企业破产法》第十八条所调整的合同，其属于债务人自主经营模式下债务人经营行为或管理人接管经营模式下决定债务人的经营行为。另外，此条款只要求合同成立即可，不需要满足生效要件。
（2）合同状态是双方义务均未履行完毕。合同是双务合同且双方义务均未履行完毕，包括双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。
在申请破产受理前，债务人或者合同相对人任何一方已经履行完毕的合同，或者该合同是单务合同，则不适用此条款。如未履行完毕的是合同相对人，管理人享有合同权益，可决定其履行合同或者给予赔偿，相应的财产由管理人负责管理，用于清偿债务。若未履行完毕的是破产申请人，合同相对人可以依据相应的损害赔偿申报的债权，一般情况下不可以要求破产管理人继续履行合同义务并且支付价款，否则可能构成对个别债权人的个别清偿，损害其它债权人的利益，最终会面临被撤销的结果。
2.破产管理人权利分析
《企业破产法》第十八条赋予了破产管理人单方决定权，即单方决定继续履行合同或者单方决定解除合同的选择权，以促进破产程序的顺利推进和债权清偿最大化。
无论破产管理人选择继续履行还是解除合同，都只需要管理人单方面决定即可，合同相对人不能拒绝。如破产管理人要求继续履行，合同相对人拒绝履行，就会承担相应的违约责任。
为了避免破产管理人滥用而使不同主体利益遭到损害，其单方决定权受到一定的限制。第一，该权利存在时间限制。管理人应当在法定期限内行使继续履行或解除合同的选择权，即破产裁定受理之日起二个月内或合同相对人催告之日起30日内，破产管理人必须对未履行完毕合同的后续处理作出决定，如不作出选择，则视为合同解除，合同相对人按照合同解除的法律效果行使权利、承担义务。若破产管理人在期限内未发现尚未履行完毕的合同，或因其他原则导致未在法定期间内作出决定，不影响合同自动解除的法律效力。第二，该权利的行使应坚持一定的原则，不能随意决定。破产管理人应当按照有利于使债务人财产价值最大化原则、利益平衡原则和维护社会公共利益原则。破产管理人若使合同相对人利益或者社会公共利益遭受巨大损失，以此实现债务人财产价值轻微增值的行为是不妥当的。例如，债务人作为出租方，合同相对人作为承租人的房屋租赁合同中，实务中法院除了考虑债务人财产最大化的原则，还会注意把握破产企业利益与保护承租人利益的平衡并考虑解除合同对社会公共利益的影响。第三，若破产管理人要求继续履行合同，合同相对人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的或者未提供足额担保的，视为解除合同。
3.合同相对人权利分析
《企业破产法》第十八条赋予了合同相对人催告权。当法院裁定受理之日起二个月内破产管理人怠于行使权利时，合同相对人有权进行催告，催告后如管理人在三十日内未回复，即视为解除合同。当破产管理人决定解除合同或者出现视为解除合同情形时，合同相对人拥有债权申报权，可以以合同不履行所产生的损害赔偿请求权申报债权。当破产管理人决定继续履行合同时，合同相对人可以要求管理人提供担保，未提供的，合同相对人可以不继续履行合同。
4.权利行使的法律效果
破产管理人决定继续履行或解除尚未履行完毕的双务合同，会产生不同的法律效果。如合同继续履行，该合同属于破产程序中正常履行的合同，管理人作为债务人的法定代理人实际承担履行合同义务的主体，由此产生的债务认定为共益债务，由债务人的财产随时清偿且优先清偿。若合同解除，根据《企业破产法》第五十三条③和《民法典》第五百六十六条④规定，解除导致合同相对人损失的，合同相对人有权按照合同约定向债务人主张损失，将损失作为债权向破产管理人申报，解除合同导致债务人损失的，破产管理人有权向合同相对人索赔。
三、合同相对人权利保障的应对策略
在管理人作出继续履行或解除合同决定甚至态度暧昧时，合同相对人的具体应对策略：
1.核算合同预期成本收益，选择继续履行或解除合同
在法院裁定受理破产之日起，合同相对人就应该根据合同内容、市场情况分析、核算继续履行和解除合同的成本、收益以及存在的风险。在法院裁定受理破产之日起二个月内且管理人未通知继续履行或解除合同前，合同相对人可以根据分析结果，选择继续履行或解除合同并催告管理人，作出最有利于自身的决定。
2.管理人决定继续履行，要求其尽快提供足额担保
管理人单方决定继续履行合同或者经合同相对人催告后管理人同意继续履行合同，合同相对人都有权要求管理人提供足额担保，不提供担保的视为解除合同。因企业申请破产，存在较大的不能足额给付的风险，为了保障合同相对人的权益，合同相对人有权在管理人未提供担保或未足额提供担保前，拒绝继续履行合同。关于提供担保的金额和措施，合同相对人可以向管理人提出提供足额担保和其它要求，如产生争议可向法院提出意见。
另外，继续履行所产生的债务是共益债务，根据《企业破产法》第四十三条⑤规定，共益债务可随时清偿。为避免后期不能足额给付，在合同履行后，合同相对人应尽快要求管理人及时清偿。
3.合同解除情形下，相对人的权益保障
（1）及时足额向管理人申报债权
在破产程序中未履行完毕合同的解除情形包括：管理人未在法定期限内作出决定或者回复、在规定的期限内单方作出了解除合同的决定和就担保事宜未达成统一意见。根据《企业破产法》第五十三条规定⑥因合同解除给合同相对人造成损失，合同相对人可以向管理人申报债权。
需要注意的是：第一，申报债权应尽量在法院指定的债权申报期间内申报，把握好时间节点，避免因超期申报而承担额外费用；第二，债权申报应做到足额申报，即因债务人解除合同产生的直接损失和可以主张的间接损失等一并申报债权，并提供债权成立的证据材料。
（2）符合抵销情形的，可主张债权债务抵销
因合同解除给相对人造成损失的，合同相对人可以申报债权。但是，若债务人财产不足以清偿对应的债权，合同相对人的权益就会受到较大影响。若合同相对人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以根据《企业破产法》第四十条之规定，向管理人主张债权债务抵销，减少损失。
抵销债权债务需要注意：第一，合同相对人必须向管理人申报债权，取得债权人的身份，且该债权经过管理人审查、提交债权人会议核查、提交法院裁定确认，是已经确定的破产债权。第二，合同相对人对债务人的债务，必须是产生于破产申请受理前，且不存在《企业破产法》第四十条⑦规定的消极情形。第三，合同相对人必须主动提出抵销债权债务，管理人一般不能主动提出。第四，管理人不能因债权债务未到期或者债权债务的种类、品质不一致为由拒绝抵销。用于抵销的债权债务，在抵销时视为已经到期，互相抵债的债权债务只要价值相当，就可以进行公平抵销。
（3）破产管理人无权要求返还已支付的定金
若债务人和合同相对人签订的合同中约定定金且债务人已支付定金，管理人选择解除合同后，不能依据其进入破产程序为由要求返还已支付的定金。合同相对人可依据《民法典》第五百八十七条⑧拒绝返还已支付定金。
需注意的是，定金应不超过主合同标的额的20%，若约定且已支付的定金超过20%，超过20%的部分不具有定金效力，应当予以返还。
4.所有的意思表示遵守法定程序、采用书面形式
在通知、催告等意思表示中，虽然法律未规定必须采用书面形式，但建议不管是继续履行、解除合同还是签订新的合同等都采用书面形式，同时遵守法定程序，全程留痕，防止因不符合法定程序导致利益损失。否则，就可能出现本文案例中的情形，虽然合同的相对人继续为破产企业提供服务，管理人也支付了物业管理费，看似是对原合同的继续履行，但因缺乏管理人通知、合同相对人催告，合同视为解除，合同相对人不能依据原合同中有关违约责任和履约期限等约定主张权利，造成了较大的损失。
脚 注
①《民法典》第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
②《民法典》第九百五十条物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。
③《企业破产法》第五十三条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
④《民法典》第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
⑤《企业破产法》第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
⑥《企业破产法》第五十三条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
⑦《企业破产法》第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
⑧《民法典》第五百八十七条债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。