未设立工会公司单方解除劳动合同时“通知工会”实务研究

01、法律规定
《劳动合同法》第四十三条规定， 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
02、西安市中级人民法院裁判思路趋向
1、（2018）陕01民终849号案
一审新城法院认为：“对于杨某某主张违法解除劳动合同的赔偿金45600元，因用人单位西安某某宾馆经营困难须进行清算而与杨某解除劳动合同，故用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。”
二审西安市中级人民法院认为：“本案中，西安某某宾馆没有工会组织，故其解除员工不存在需要事先通知工会的程序。综上所述，西安某某宾馆2017年1月19日解除与杨某的劳动合同关系属于依法终止劳动合同。”
2、（2020）陕01民终1062号
一审灞桥区人民法院认为：“被告认为原告不符合辅导员岗位要求，决定单方解除与原告的劳动关系，被告未事先将解除理由通知学院工会同意，系违法解除”。
被告单位上诉理由为：“而一审法院却片面地认为《报告》中加盖的印章非上诉人公章，在上诉人没有工会的前提下认定上诉人解除程序违法，明显错误”。
二审西安市中级人民法院认为：“用人单位与劳动者建立、存续以及解除劳动关系，应当与劳动者签订聘用书、劳动合同，解除劳动关系时应依法经过民主程序，制作书面决定并送达劳动者。应当建立完善规范的规章制度。本案中，上诉人西安某某学院称其于2019年1月9日告知张某某解除劳动关系，但其并未制作书面决定并送达张某某，其主张解除劳动关系的时间节点无证据支持。张某某提供的……寒假值班安排表，及……期间值班记录，能够证明张某某陈述的解除劳动关系的时间节点。原审法院据此判决其向张某某支付工资及解除劳动关系赔偿金并无不当。”
3、（2020）陕01民终 1047 号
一审灞桥区人民法院认为：“赵某某的行为严重违反用人单位规章制度，某某附属医院在进行调查之后决定解除与赵某某的聘用合同，因某某附属医院在仲裁裁决作出前已经将与赵某某解除劳动关系的事项告知灞桥区工会，应认定某某附属医院已经履行了相应的手续，故某某附属医院解除与赵某某的劳动关系符合法律规定。”
二审西安市中级人民法院认为：“赵某某在 2019 年工作期间多次请假未按照某某附属医院相关规章制度规定履行请假手续，某某附属医院以赵某某多次旷工，严重违反劳动纪律为由解除与赵某某的聘用合同并无不当，且某某附属医院在仲裁裁决作出前已经将解除劳动合同事项通知西安市灞桥区总工会，故某某附属医院解除与赵某某的聘用合同不违反法律规定。赵某某主张某某附属医院支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”
4、（2020）陕01民终4054号
一审雁塔区人民法院认为：“《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，企业没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。”二审西安市中级人民法院亦遵循一审法院观点。
03、其他省市裁判观点
1、天津市
《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法【2017】246号）第21条：“已经建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，事先已经通知工会；或者虽未通知工会，但是在起诉前已经补正有关程序。未建立工会的用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定解除劳动合同，劳动者以用人单位未通知所在地工会或者行业工会为由主张违法解除劳动合同，不予支持。”
2、江苏省
《江苏省劳动合同条例》第三十一条：“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四节 “劳动合同解除和终止”部分第五节“用人单位即时解除（过错性解除）争议的处理”：“1、用人单位单方解除劳动合同未将理由通知工会的如何处理：（1）根据《劳动合同法》第41条、第43条的规定，用人单位进行经济性裁员或者单方解除劳动合同前，应当履行将理由通知工会、听取工会或职工的意见等义务。虽然用人单位的这一义务仅是程序性的，不论工会同意与否，最终决定权仍在用人单位，但是这一程序对于保障劳动者免受不公正解雇，促进劳资双方通过自我协调化解劳资纠纷有着不可或缺的作用，因此，如果用人单位未履行该程序的，应认定其解除劳动合同违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或主张赔偿金的，应予支持。……（3）实践中，很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，不予支持。
3、郑州市
（2020）豫01民终8505号，一审法院认为：“董某要求省装修协会支付赔偿金，对此，本院认为，董某在明知情况下仍违反单位请假制度，被省装修协会辞退，虽然该辞退并未通知工会，但因省装修协会并未建立工会，且通知工会属于程序性瑕疵，并不属于违法性解除劳动合同，鉴于董某系违反省装修协会的规章制度被辞退，故对董某该项诉讼请求，本院不予支持。”
04、个人观点
根据上述西安市中级人民法院案例显示，中院对于公司未设立工会，如何履行《劳动合同法》第四十三条之规定，其裁判思路也是在不断转变。由没有工会无须履行，到对于没有工会如何履行告知义务不予回应但是支持劳动者赔偿金要求，再到没有工会公司应当通知地区工会，以及目前以基于最高法民一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第587页的观点所确立的由职工大会或地区总工会来进行“替代”，说明目前司法实践并不统一，仅是基于某些如经济发展、类案纠纷等将各类裁判观点的整合，以期达到定纷止争的目的。
但是，《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第587页的“替代通知”观点所基于的法理与《劳动合同法》第八十七条所规定的“违反本法”所基于的法理并非一致（北上广此类案件裁判以及如本文中的郑州中院裁判观点显然与“替代通知”不一致），所以没有工会的用人单位单方解除是否必须进行“替代通知”以及未进行“替代通知”必然达到劳动合同法第八十七所规定的“违法”程度，仍然值得商榷。