诉讼保全错误频发边际风险，这些关键点保险公司要警惕

前言
在周一的文章《从保险公司视角看诉讼财产保全损害责任纠纷诉讼案件》中，笔者根据司法案例调研结果梳理了近年来保险公司涉诉的诉讼财产保全损害责任纠纷案件的情况、特点，并结合自身办案经验分析了实务中几个常见的法律问题。本文我们将继续就实践中保险公司关注的常见法律问题展开分析并给出实务建议。
常见法律问题分析
04、财产保全被申请人存在过错的，是否可以相应减轻财产保全申请人应承担的责任？
因诉讼财产保全损害责任纠纷属于一般民事侵权案件，根据《民法典》第一千一百七十三条，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。因而在此类案件中，如财产保全被申请人在此类案件中存在过错的，法院一般会适用过错相抵规则，扣除被申请人应承担的责任部分。关于财产保全被申请人的过错形态，一般表现如下三类：一是财产保全被申请人没有积极采取合理措施减少损失，比如未申请处分相关保全财产，未及时申请解除财产保全措施等[1]；二是财产保全被申请人对引发的诉讼及财产保全具有主观过错，例如（2021）最高法民申3161号案中“肖某对其与A公司之间不存在借款关系是明知的，而A公司与肖某签订借款合同以及将借款资金转回给李某某的行为，明显属于配合李某某进行资金空转，故A公司对实际借款关系亦是明知的，且其事后并未按约向李XX还款。一、二审判决据此认定肖某主观上存在过错，A公司对引发案涉民间借贷纠纷及财产保全具有一定责任，并无不当。”三是财产保全被申请人自身的行为导致损失的扩大，诸如以各种理由拒不出庭、陈述前后反复等自身原因拖延审理期限导致保全期限延长等[2]。
05、财产保全被申请人能否在同一诉讼中一并起诉保险公司？
财产保全被申请人以保全错误为由提起诉讼时通常会将出具诉责险的保险公司一并作为被告提起诉讼，或者财产保全申请人也会申请追加保险公司作为共同被告。那么，在此类案件是否可以一并起诉保险公司，其请求权基础为何？
经检索案例，司法实践中保险公司一般会抗辩财产保全申请人与被申请人之间纠纷的请求权基础为侵权法律关系，而保险公司仅与财产保全申请人之间存在保证保险合同法律关系，既非侵权法律关系主体，亦无相应法律规定、司法解释明确（除机动车交通事故责任纠纷外）保险公司应当或可以作为被告参与此类诉讼，故其并非本案适格当事人。
对此，司法实践中法院的一般认为：从诉讼标的角度而言，本案虽主要审理财产保全申请人与财产保全被申请人之间所发生的侵权法律关系，但与此同时，保险公司提供的《诉讼财产保全责任保险保函》载明：“在保险期间，被保险人向法院提出诉讼财产的保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失的，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任。”据此财产保全申请人与保险公司之间的保险合同具有一定利他性。根据合同约定，在一定情形下，财产保全被申请人作为责任险第三者对保险人依合同约定享受直接赔偿请求权。而根据责任保险性质以及保险公司出具的保函的约定，就财产保全申请人对被申请人因错误申请保全而应负的赔偿责任，财产保全申请人与保险公司应在相应赔偿范围内承担不真正连带责任。虽然财产保全申请人的给付义务与保险公司的给付义务系因不同法律关系产生，但两诉诉讼标的具有高度关联性且属同一种类（金钱之债），故法院依职权合并审理并无不当[3]。
《最高人民法院公报案例》2018年第10期“青岛中X实业股份有限公司、滨州市中XX运置业有限责任公司侵权责任纠纷案”中最高人民法院认为“为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。”最高人民法院已对财产保全担保定性为一种司法担保，保险公司作为担保人，其承担责任基础系依据其向法院出具的《诉讼财产保全责任保险保函》，而非共同侵权，此类案件中虽财产保全被申请人的请求权基础并不同，但两诉诉讼标的具有高度关联性且属同一种类（金钱之债），故法院实质上是依职权进行合并审理。
06、保险公司能否基于保险合同拒绝赔偿或拒绝履行“担保”责任？
司法实践中，保险公司也通常会基于保险合同从保险期间、保险合同的有关约定及免责条款、保险合同已解除为由进行抗辩，拒绝承担相应的赔偿责任。对于其抗辩，司法实践中法院是否会支持？保险公司的权益如何进行维护？
对于保险公司提出的关于保险期间的抗辩，最高人民法院在（2020）最高法民终502号案件中认为“《财产保全责任保险保单》《诉讼保全责任保险投保单》均系平安财险公司制定的格式文本，若适用保险期间的约定认定保险公司的保险责任，必然导致保全损害之债诉讼时效届满前、超出保险期间的保全损害不能得到保险赔付，这有违保单和投保单上关于保函有效期的特别约定，也有违诚实信用和公平原则。因此，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，以及第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，本案应依据《财产保全责任保险保单》《诉讼保全责任保险投保单》上约定一致的保函有效期来确定平安财险公司的保险责任。”也即对于保险期间，法院通常会将保险公司出具的保函、保单认为系其制定的格式文本，即便存在歧义，依据不利解释规则，亦应作出有利于投保人的解释。
对于保险公司基于保险合同的约定及免责条款拒绝承担保险责任的抗辩，法院一般认为：申请保全人向保险公司投保以及保险公司向人民法院提供“保单保函”二行为之间虽有联系，但形成的是不同的法律关系，对二行为的评判及后果处理，在实体和程序上均具有法律独立性。申请保全人与保险公司之间属于平等主体之间的保证保险合同关系，保险合同的约定依据合同的相对性，仅对申请保全人与保险公司之间具有约束力，而保险公司向人民法院提供保单保函在性质上属于司法担保，应当依据《民事诉讼法》的相关规定处理，即只要法院认定保全申请错误，给被保全人造成了损失，保险公司即应按照“保单保函”的承诺无条件代为承担赔偿责任。至于保险公司是否拥有追偿权以及如何行使追偿权，保险公司可依据其与申请保全人之间的保险合同约定另行主张权利[4]。
在检索案例的过程中，我们还注意到一起保险公司解除与保全申请人之间诉责险保险合同的案件，保险公司抗辩主张“A保险公司依据《保险法》第十六条之规定在知道有解除事由之日起三十日内向B公司发出解除保险合同通知书。因保单保函与责任险合同具有有因性，因此其向法院出具的保单保函亦自然失去效力，故A保险公司不应承担向C公司的赔偿责任。”在此案件，上海市第一中级人民法院认为：即使B公司因未尽如实告知义务而使A保险公司享有合同解除权，但本案中，A保险公司已向法院出具保单保函。依据诉讼财产保全案件性质，结合保护被申请人利益考量，保单保函的本质应是根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书”之规定作出的，以担保书为形式的单方承诺，该承诺并非因保险合同解除而当然撤销。若A公司确有违反法律或保险合同约定义务的情形，A保险公司亦可于另案中起诉追偿，而并非本案处理范围。A公司因申请财产保全错误而应对C公司承担损害赔偿责任，C公司基于A公司与B保险公司间保险合同约定以及平安保险出具的保单保函对平安保险享有直接请求权。A公司的损害赔偿责任与B保险公司的直接赔付责任系针对C公司同一项损失，构成不真正连带之债。A公司、B保险公司任意一方完全履行其债务，另一方的赔偿义务消灭。[5]
综上，司法实践中法院一般认定保单保函为不可撤销的承诺，保险公司应当依据其向法院出具的保函承诺向被保全人承担赔偿责任，至于保险合同的有关约定系保险公司与保全申请人之间的事宜，保险公司可另行向保全申请人主张权利。
07、保险公司是否有权依据保险法第65条之规定，主张应予驳回被保全人直接对其提出的诉讼请求？
实践中保险公司还会主张根据保函载明“如因财产保全申请人保全错误造成被申请人经济损失的，经法院依法判决由申请人承担损害赔偿责任，则由保险人向被保险人进行赔偿。”及《保险法》第65条《保险法司法解释（四）》第15条的规定，保险公司向被保全人进行赔偿应以存在确认保全申请人承担损害赔偿责任的在先判决为前提。
对此，法院一般认为[6]：从体系解释的角度，《保险法》第65条应为授权式立法，即根据法律特别规定及当事人合同约定直接赋予第三者对保险人的赔偿请求权，而该条第二款应适用于无法律规定或合同约定的情形。虽然《保险法司法解释（四）》第十五条的规定需要以“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”以及“被保险人怠于请求”为前提，但法院对两个法律关系合并审理并未违反法律规定。现行法律法规亦未明确规定对于“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”必须基于在先的另一诉讼才能确认，因此在合并审理中对于申请人是否具有赔偿责任亦具有司法确认效力。至于申请人是否“怠于请求”，完全可以通过法院释明得以判断。
给保险公司的实务建议
1、保险公司在承保诉讼财产保全责任保险业务时应当注重投保风险的审查，审查的重点主要为：投保人是否具备请求权基础，有无超额保全或保全第三人财产、保全金额有无相应依据等，特别是针对建设工程、借贷及知识产权纠纷相关案件，在投保时应进行更为严格细致的风险审查。
2、由于保险公司并不参与保全申请人与被保全人之间的基础案件，对于案件进程及当事人的诉讼行为并不知悉，为尽可能地规避保全申请人虚假或不当诉讼或不当采取保全行为的，建议在投保时在保险合同及投保单中约定如投保人存在虚假诉讼、提供虚假材料、不当诉讼行为或不当采取保全措施（诸如不及时申请解除保全）等保险人因此承担赔偿责任的，有权向投保人进行追偿。
3、如保全申请人与被保全人之间存在多个系列纠纷诉讼时，保险公司在对其进行承保时，应当全面审查系列纠纷案件相关证据材料，应更加注意是否存在证据不充分或恶意诉讼等情形。
[1] （2019）最高法民终238号
[2] （2021）最高法民申1142号
[3] （2020）沪01民终4306号、（2021）黑02民终3314号
4皖07民终1079号、(2019)陕民终149号
[5] （2020）沪01民终4306号
6冀民终535号、（2020）沪01民终4306号、(2020)苏06民终3266号、(2018)苏01民终7252号