疫情期间如何在劳动合同中适用情势变更原则

新冠肺炎疫情以迅雷之势席卷全球，不但人身健康受到威胁，还直接影响了旅游、运输、餐饮、酒店等娱乐旅游行业,导致这类企业严重亏损,很多企业也面临生产经营各项成本的重重压力，举步维艰。在这样的情况下,很多企业采取了调薪、部门整合、裁员等降低人员开支等手段，希望能成为企业“渡劫”的捷径。然而，这些措施如果产生争议，能否在情势变更法律制度下得到劳动审裁的支持，本文将通过办案经验和司法实务案例阐述情势变更原则的适用，希望以此能够对疫情下各企业和个人有所帮助。
一、情势变更原则的定义和法源
所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况的重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。情势泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、金融危机甚至经济危机、重大政策调整等。
我国《合同法解释（二）》第26条对情势变更原则予以了规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
二、疫情期间，情势变更原则在劳动合同领域适用的法律依据
《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十六条规定：“《劳动法》第二十六条第三款中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员。”
当前新型冠状病毒肺炎疫情为防控时期，仍有许多企业因为延期复工政策、人员无法返回、物流不通、原材料等缺乏原因，无法正常复工或完全复工，但同时仍需承担房租、人员等成本，流动资金压力。这些情形多是劳资双方订立合同时无法预见的，但又不符合不可抗力的情况，如果仍以劳动合同中的约定严格要求企业和个人履行，则会显失公平，也不符合双方订立劳动合同时的初衷，因此完全具有适用情势变更原则的空间。
三、法院在劳动合同领域适用情势变更的一般情形
“客观情况发生重大变化”是适用情势变更原则的前提。用人单位“部门撤销”、“企业关闭”、“企业无法如期开业”等情形是否属于“客观情况发生重大变化”，现行法律规定没有给出明文解释。实践中关于此问题标准的争议很大，裁审部门的裁判也没有给出统一答案，认定的标准具有主观色彩。纵观相关法律规定及司法判例，在保障用人单位经营自主权、用工自主权与劳动者权益保障平衡的前提下，考量“客观情况发生重大变化”呈现出以下重要规则：
1、市场及经营原因
出现市场萎缩、下滑，经营状况不佳、公司亏损、资金链断裂、重要业务失去等非公司可控的经营状况变化，造成劳动合同继续履行不能的，一般可以视为客观情况发生重大变化；
2、上级主体原因
出现政府部门、集团公司、上级主管部门等对公司具有管理权的主体做出指示或责令关停，又或因其政策变更、上级战略调整等非公司可控的外部原因造成合同继续履行不能的，一般可以也视为客观情况发生重大变化；
3、重大决策原因
公司重大的经营决策，比如公司并购整合、公司搬迁、公司或办事处关闭或停业、资产出售或技术进步后的改革等，相比于前两种外部原因造成的，该些情况可以说公司主观上其实是可控的，但该些决策足够重大，以致于符合了劳办发1994289号文中规定的“致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”，因此也通常认定为客观情况发生重大变化。
四、劳动合同领域适用情势变更原则的实务模型

序号	适用 类型	案件 名称	法院观点
1	产业结构调整	史某伟与莱X德科技（深圳）有限公司劳动争议案（2011）深宝法民劳初字第273号	被告因产业结构调整，取消了原告工作的部门，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。这属于情势变更在劳动关系中的具体体现，该情势的变更不可归责于双方当事人的原因，被告也无法预料到经营市场的具体变化。
2	政策变化业务失去	黄小辉与中通信息服务有限公司劳动合同纠纷案（2017）粤03民终12950-12957号	国家税务总局在2015年11月26日发布了《关于推行通过增值税电子发票系统开具的增值税电子普通发票有关问题的公告》，广东省电信股份有限公司深圳分公司在2016年8月11日通知中通公司从2016年9月1日起终止纸质发票、账单打印、封装及投递等相关业务，谢文礼等8人的投递业务于2016年9月30日停止。本院认为，上述情况属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。由于中通公司解除双方劳动关系并未违法，谢文礼等8人诉请中通公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。
3	重大业务失去	曾彧诉拜耳技术工程（上海）有限公司劳动合同纠纷案（2016）沪01民终266号	依据已查明事实，拜耳材料公司与拜耳工程公司原为同一集团下的关联公司，拜耳材料公司系拜耳工程公司业务的最主要来源，2013、2014年度提供业务量占到拜耳工程公司总业务量的80%左右。在拜耳材料公司从拜耳集团剥离独立上市、拜耳工程公司并已提供证据证明其业务量在拜耳材料公司剥离计划实施后急剧下降的情况下，应可认定拜耳材料公司剥离计划之实施构成曾彧与拜耳工程公司订立劳动合同时所依据的客观情况的重大变化，且此重大变化会导致原先主要从事拜耳材料公司工程设计项目工作的员工的劳动合同难以继续履行。
4	业务失去	宋明杨与中核深圳凯利集团有限公司物业管理分公司、中核深圳凯利集团有限公司劳动合同纠纷案（2016）粤03民终10849、10855号	根据罗湖区委（政府）工作会议纪要(154)的内容可确认两上诉人的工作地点已经由被上诉人凯利集团出租给其他单位，被上诉人凯利物业分公司不再进行物业管理的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由于被上诉人凯利物业分公司已无物业可管理，该情形属于劳动合同所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，又因被上诉人凯利物业分公司没有岗位可对上诉人宋明杨、张伟初进行调整，故被上诉人凯利物业分公司以此为由解除上诉人宋明杨、张伟初劳动合同的行为符合法律的规定。
5	企业停产	罗建东、叶小平劳动争议案（2017）粤民申3314-3318号	力士通公司于2014年11月27日作出董事会决议，决定自2015年1月1日起实行企业停产，对职工进行政策性安置，并就停产和经济补偿情况相继张贴公示、向韶关市国有资产监督管理委员会请示并取得回复以及向韶关市人社部门进行了申报备案。由于力士通公司停产，致使其与罗建东等5人之间的劳动合同无法履行，符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形。
6	公司或办事处关停	李德灵诉上海平克顿咨询有限公司劳动合同纠纷案(2016)沪01民终8979号	平克顿公司广州分公司于2013年7月经核准注销，并于2014年9月注销税务登记。据此，劳动合同订立时约定的李德灵在广州担任经理职务的客观情况确实已发生变化。因此，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，并致使劳动合同无法履行，经平克顿公司、李德灵协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，平克顿公司在支付李德灵解除劳动合同补偿金和相当于一个月工资的代通知金的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定于2015年12月22日解除与李德灵劳动合同的做法，并无不妥。
7	经营策略调整	赵本发、广州南洋电器有限公司劳动合同纠纷（2017）粤民申2209号	本案中，南洋公司因经营策略的调整撤销技术质量部，对赵本发在内的部分员工工作岗位进行调整，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。
8	经营困难	丁幼平与杭州萧山索美国际家居建材广场有限公司劳动争议案（2016）浙01民终3272号	本案中，索美公司及其关联企业因资金链断裂问题导致经营困难，并依政府协调会议要求被金马控股集团托管以化解资金链风险，应属于法律规定的客观情况发生重大变化。同时，根据原审庭审中双方当事人的陈述，可以认定双方曾就劳动合同及岗位的变更进行过协商，但并未达成一致意见。故而，原审法院关于索美公司解除其与丁幼平之间的劳动合同符合法律规定的认定并无不当。
9	生产经营严重困难	叶金燕与广州花都陶瓷厂有限公司劳动争议案（2017）粤01民终7085号	用人单位土地和厂房被法院执行公告拍卖的事实足以认定用人单位生产经营出现严重困难。符合劳动合同法第四十条第三款情势变更的情形。适用该情形，用人单位应依法支付经济补偿金。
10	工厂搬迁（跨市）	唐再日与杜肯（广州）绝热材料有限公司劳动争议（2017）粤01民终5565、5566号	唐再日入职杜肯公司以来，一直在杜肯公司广州工厂工作。杜肯公司的广州工厂整体搬迁至肇庆，造成双方签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化。从杜肯公司发布的《杜肯公司搬迁内部处理方案》及《公告》可知，杜肯公司就工厂搬迁造成劳动合同的变更与劳动者进行了协商，并在《公告》中表示“广州工厂不随迁人员于3月1日起正式结束工作安排，正式终止劳动合同……”由此可见，对于不愿意随迁的劳动者，杜肯公司经协商不成，已明确表示解除劳动关系。一审认定杜肯公司应向唐再日支付经济补偿金21190元计算准确，证据充分，本院予以确认。
11	公司搬迁（跨市）	王建新与深圳浩宁达仪表股份有限公司劳动合同纠纷案（2016）粤0305民初1039号	被告提供的《有固定期限劳动合同》（2008年1月1日至2011年12月31日）和《无固定期限劳动合同》（2012年1月1日起）中均写明原告的工作地点为深圳，而根据被告提交的谈话光盘及书面记录、仲裁阶段的《庭审笔录》等证据，证明了相关部门确实已经搬迁至惠州；而原告也确认了在被告相关部门搬迁后，对其没有实质性地工作安排。因此，本院认定双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，已致使原劳动合同在事实上无法继续履行。
12	技术进步	北京世界城物业管理有限公司与刘富君劳动争议案（2016）京03民终7742号	具体到本案，停车场收费从人工收费逐渐转变为智能系统自动收费体现了生产力的进步，是科学技术发展的趋势所在，虽然会客观上造成部分劳动者（比如本案的收费员）失岗的不利后果，但从社会整体效果而言，仍然属于对人力资源的有效节约。从促进社会发展、鼓励企业创新的角度，本院认为可以认定本案的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。
13	公司并购重组	武守燕与北京祥瑞生物制品有限公司劳动争议案件(2016)京03民终12125号	本案中，从双方当事人提供的证据来看，祥瑞生物公司就其所主张的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的事实向一审法院提供了第三方会计师事务所出具的审计报告及兼并协议书、药品GMP证书，上述证据能够证明公司实际经营面临巨大困难以及发生资产并购、业务重新整合的事实，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。
14	集团战略调整	张岩与奥多比系统软件（北京）有限公司劳动争议案 (2016)京03民终6726号	本案中，奥多比公司因为集团调整全球业务方向，因此决定进行相应的业务重组，公司将张岩所在的部门进行裁撤，就此奥多比公司已经提供了大量邮件、媒体报道予以证明，此系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同无法继续履行，且张岩对奥多比公司提出的变更岗位的方案不予接受，导致双方无法对变更劳动合同内容进一步沟通并达成一致。在此情况下，奥多比公司与张岩解除劳动合同，并依据法律规定及双方劳动合同的约定支付张岩解除劳动合同的经济补偿金及代通知金等行为，并无明显不妥。
15	上级部门改革	李英杰与延庆县档案局劳动争议案（2016）京01民终1526号	2014年6月12日，延庆县档案局书面通知李英杰解除劳动合同，其中理由之一为市县统一清理编外用工，已无经费发放外聘司机工资。该清理用工至无经费发放外聘司机工资的情况，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。
16	用人单位经上级主管部门批准停业	梁思恩、肇庆市星湖建筑设计院、肇庆市七星旅游集团有限公司人事争议案（2017）粤民申836号	用人单位星湖设计院属于全民所有制事业单位，经上级批准停业，属于用人单位发生了无法经营的重大变化，致使劳动合同无法履行。用人单位召开了会议，报请上级部门批准同意，向梁思恩发出的《解除人事（劳动）关系的通知》符合法定程序。
17	被行政主管部门撤销许可经营权，子公司向母公司移交经营业务	冉军与重庆汽车运输集团綦江有限责任公司劳动合同纠纷案（2014）渝五中法民终字第05027号	根据已查明事实，被上诉人系因行政主管部门作出撤销其公交客运许可经营权的具体行政行为，从而导致其公交客运经营的主营业务调整，上诉人作为公交车驾驶员，其与被上诉人之间的劳动合同已丧失履行基础。故此，经被移交公司同意，被上诉人提出由被移交公司与上诉人继续履行劳动合同的变更方案，该方案契合原劳动合同劳动者缔约的根本目的。…鉴于上诉人坚持要求被上诉人另行安排工作而双方无法协商一致，被上诉人由此解除劳动合同符合劳动的诚信履行原则。
18	政府部门责令关停	沈水富与浙江金首水泥有限公司劳动争议案（2015）浙杭民终字第2378号	本案中，金首公司被政府责令关停应当属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的情形。
19	资产转让	利诚时装贸易（上海）有限公司诉张红琴劳动合同纠纷案（2016）沪01民终12117号	本案中，根据利诚公司提供的证据，可以确认张红琴在利诚公司工作期间负责的ST.JOHN品牌因转让给案外人，遂该品牌的店铺逐一关闭这一事实，该情形可以认定属于劳动合同法第四十条第三项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。在此情况下，利诚公司应与张红琴协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的方可解除劳动合同。
20	部门停业	广州佰艺精工有限公司与莫惠兰劳动争议（2017）粤01民终7554号	由于莫惠兰所在的海印经营部停业，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“劳动合同订立时所依据的的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，用人单位可以解除劳动合同。莫惠兰请求佰艺公司支付解除合同的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项、第四十七条的规定，合法合理，应予支持。

五、对于企业适用情势变更原则的程序建议
根据上述实务模型，有多个案例系法院认定存在客观情况发生重大变化，但最终用人单位依然败诉的，其原因用人单位未能举证证明情势变更与劳动合同履行内容变化之间的因果关系，或是用人单位未能履行正当程序。对于履行何等程序才有可能得到法院的认可，我们根据实务经验给出以下建议：
1. 尽可能通过民主程序修改规章制度
《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。
据此，在用人单位出现了情势变更“客观情况发生重大变化”时，若用人单位欲修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的规章制度时，应履行与工会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并将最后修改的规章制度进行公示或告知劳动者。
2、协商变更劳动合同的环节必不可少
用人单位在出现“客观情况发生重大变化”时，应履行与劳动者就变更劳动合同事宜进行协商。若变更劳动合同，如调岗调薪还应注意2012年《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》的第二十二条规定。2012年《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》的第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
3、履行通知义务
用人单位根据情势变更原则单方解除劳动合同或调整合同内容，应当事先将理由通知工会。若用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
4、向劳动者支付经济补偿金
用人单位适用情势变更原则单方与劳动者解除劳动合同，除履行上述义务外，仍应向劳动者支付经济补偿金。
六、疫情期间适用情势变更原则的限制
有些情形是法律和疫情意见的政策明确规定，即使在情势变更的制度下，也不得采用劳动者解除劳动合同的，包括以下几种情况：
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查。或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的。
在本单位患职业病或者因为因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的。
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。
女职工在孕期、产期、哺乳期的。
在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。
法律、行政法规规定的其它情形。
七、结语
“客观情况发生重大变化”在实务中如何认定相当复杂，与裁判机关的自由裁量权息息相关。总体而言，法院会综合个案的情况，平衡企业的实际经营所需和劳动者个人权利之间的关系作出裁断。因此，充分发掘个案的特点，在程序和实体两方面尽可能使情势变更下的劳动合同变更工作得到完善处理，才能最大程度的保障各当事方的利益。