合同约定材料费不调差，价格大幅上涨，施工企业怎么办

01施工企业面临的材料费不调差问题
《建设工程施工合同》中，发包人作为甲方具有天然的优势，具备较强的定价权。为规避风险，发包方会在合同的专用条款中，针对市场价格波动因素引起合同价款调增的条款，约定为“材料费不调价”。
建设工程施工周期长，施工建材受到国家政策、局部环境甚至国际贸易影响，原材料价格波动较大。在此情况下，如果按照合同约定“不调价”，施工企业将面临严重亏损。
例如：在2021年1-5月，受国际国内多重叠加因素影响，全国综合钢材价格指数涨幅超过40%，面对这种情况，施工企业在问，约定“材料费不调价”，或者固定总价和单价的合同，遭遇材料费大幅度上涨，能否向甲方主张材料费调差吗？
公平和诚信原则是《民法典》第六条、第七条规定的两个基本原则。之所以材料费是否调差会成为争议问题，在于“公平”与“诚信”原则产生“冲突”。
如果依照诚信原则，双方约定的材料费不调差就应当严格执行，如果依照公平原则，就应当实事求是根据市场行情变化进行价格调整，以免施工方利益受损。
02材料费上涨不适用“情势变更”
施工企业提出，价格上涨超过一定范围（如30%以上），是双方在订立合同的时候无法预料的情况，是否可以适用《民法典》532条“情势变更”的情况，请求法院根据公平原则变更合同进行材料调差。
【法律依据：《民法典》第533条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。】
2009年最高人民法院发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》法〔2009〕165 号中规定，“对于上述解释条文（即在情势变更情况下对合同的调整），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
由此可见，最高院对适用情势变更调整合同是非常谨慎，直接剥夺了基层法院和中级法院适用此项原则的权力。
《民法典》颁布后，最高院虽然没有就533条适用作出明确司法解释，但“法〔2009〕165 号”司法解释也并没有被废止，至今依然有效。
因此，在法院严格适用情势变更，个案适用情势变更需要报上级法院审核的大背景下，如果双方合同明确约定材料费不调差，施工企业以价格上涨属于情势变更，要求突破合同约定而调价的请求，难以得到法院的支持。
03最高院材料费调差的裁判规则
经过检索最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件的裁判文书及部分地方司法指导性文件，从以下6个个方面梳理了材料费调差的裁判规则。
01施工合同有效，约定材料费不调差的
施工合同有效，约定材料费不调差的，材料价格大幅上涨，施工企业以情势变更为由，主张材料调差的，法院一般不予支持。施工企业以公平和诚信原则主张材料调差的，人民法院综合考量后可能会支持。
02施工合同无效，约定材料费不调差
施工合同无效，约定材料费不调差，工程验收合格的，人民法院不支持材料费调差。
03施工合同有效，未约定材料费是否调差
施工合同有效，未约定材料费是否调差，或者约定不明的，施工企业主张依照建设行政主管部门发布的调差文件进行调差，人民法院予以支持。
04发包人导致工期延误期间材料价格上涨
因发包人导致工期延误，且在工期延误期间材料价格上涨的，承包人依据建设行政主管部门发布的调价文件，向发包人主张该期间的材料差价，人民法院予以支持。
05非因施工企业导致工期延误，发生材料价格大幅增长
非因施工企业的原因或者混合过错，导致工期延误，发生材料价格较大幅度增长，人民法院会兼顾各方过错，合理分担材料费上涨损失。
06发生疫情、地震等特殊情形
发生疫情、地震等特殊情形，法院认为，合同中的价格风险应理解为市场价格正常波动范围内的一般性风险，而重大自然灾害或严重疫情的发生，显然超出了双方在订立合同时能够预见的风险范围，受此影响而增加的价格风险，不属于合同约定不调差的范围，应当予以合理调整。
04郧和律师实务建议
1、施工企业在签订合同时，谨慎审定合同中的关于材料调差的约定，合理预判市场价格波动的范围。
2、施工企业应关注合同中的风险分担条款，约定合理的风险承担范围。尽量争取在施工合同中，对主要建筑材料价格波动的风险分担进行约定，可以5%作为合同约定的建筑材料价格的风险幅度，超出5%风险幅度以外的建筑材料价格，由建设单位承担。
3.合同履行过程中，发生材料价格异常波动，施工企业应当及时与发包方协商，争取得到发包方理解，以补充协议或者签证的方式，约定价格上涨后的承担方式。
4.施工企业应保留因发包人原因延误工期的证据。
如：发包人未能按约定提供设计图纸，工程款未按约定支付，报建手续不合规影响施工，场地提供不符合约定，现场不具备施工条件，重大工程设计变更影响工程施工等。保留好相关证据，以便后期积极主张自身权益。
5.施工企业要谨慎评估承担违约责任和承担价差损失的利弊，结合合同履行的进度，考虑是否继续履行合同。