建设工程施工企业用工法律风险防范

前 言
建设施工企业是从事建设工程的建筑施工、设备安装等生产活动的经济组织。由于工程项目特征、工作区域的不同，使得建筑施工企业的最大特点就是流动性，从而在劳动用工方面表现出流动、分散、短期、阶段、交叉流水作业、多工种配合等特点，建筑施工企业用工形式的特殊性和多样性决定了管理上的难度。
建筑施工企业如何依法完善企业的用工制度，避免纠纷，减少用工风险，是企业管理部门必须思考的问题。
第一部分：施工企业用工的主要形式
根据有关部门对建筑业劳动用工情况的调查统计，大致可将建筑业劳动用工分为三种：
一是施工企业的“自有职工”，即建筑施工企业直接雇佣的劳工。这些人普遍与建筑施工企业签订了正式劳动合同，或者通俗地说这些人是建筑施工企业的内部“正式工”。这种情况多是建筑企业的骨干及项目管理人员，如项目经理、工程师等。
二是通过劳务分包用工。劳务分包企业，由其直接招收、管理和使用务工人员。
三是由“包工头”带到工地的农民工。
四是企业直接使用的零散用工。此种用工方式主要是为了一个具体工程项目而临时雇佣，是我国建筑领域里的普遍现象，但基本上没有签订劳动合同。
第二部分：施工企业用工主要风险
风险一：未缴纳工伤保险或商业保险，发生工伤时企业与包工头承担连带责任。
由于建筑施工企业阶段性及穿插作业、流水作业的特点，农民工的流动给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难；加之业主压低工程造价，建筑企业可获利润微薄，然而项目用工数量却较为庞大，工期动辄以年计数，即便按照当地最低标准缴纳签订劳动合同所涉及的社保费用，也是一笔相对巨大的开销，因此，建筑施工企业甚少会按照劳动法要求与农民工签订劳动合同并缴纳社保，很多情况下都是将工程劳务部分分包，甚至全部工程转包给包工头。
而包工头出于利润考量，亦不会为农民工缴纳相关工伤及商业保险，由此即给建筑施工企业带来了巨大的用工风险。
风险二：转承包人、违法分包人、挂靠人拖欠工资，建筑企业因此受牵连。
建筑施工企业少有自有职工，多数是将劳务工作甚至整个工程转包、违法分包给其他单位。
建筑施工企业根据转分包合同的约定将工程款及人工费等发放给转承包人或分包人后，即认为其义务履行完毕；然而，很多分包人或“包工头”在拿到工程款后并未按时发放给农民工，甚至可能卷款潜逃，最终导致农民工至建筑企业处闹事，不但容易产生工程停工缓建等情形，建筑施工企业因此涉诉或垫付的情况亦是屡见不鲜。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以一）第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。换言之，若建筑施工企业已经全额支付工程款，则无需就农民工工资支付承担责任。
然而，国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定了一系列政策及法规。2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》文件，明确农民工工资支付责任应当“按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”
实践中，法院从社会稳定等角度出发，往往依据上述相关政策文件作出判决，而发包方无奈垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。
第三部分：建设施工企业用工风险的防范措施
防范措施一：慎重选择工程分包商，以降低用工风险。
选择好的分包商，不仅意味着建设工程的顺利进展，意味着安全、质量、进度、成本的保证，还意味着其承担民事责任的能力有保障。建筑施工企业应制定分包商评选机制，将工程分包给资信情况良好的企业法人。签订合同时，应要求分包单位提交用工花名册，依法与分包工人签订劳动合同并办理工伤、医疗或者综合保险等社会保险。
在合法分包的情况下，若工人发生工伤事故，则应由分包单位承担相关的赔偿责任。然而，若分包行为存在瑕疵，如将工程分包给包工头、分包单位无营业执照、资质证书或借用资质等情况，则该分包行为便是无效行为，总包单位要承担相应的费用和损失。
因此总包单位在分包工程时，一定要严把审核关，仔细查看分包单位的营业执照、资质证书、安全生产许可证等证书，确保将工程进行合法分包，从源头上规避风险，以免给企业带来不必要的损失。
防范措施二：加强工资支付监督，按照规定支付农民工工资。要求劳务分包人、专业分包人与劳动者签订劳动合同，向承包人报备。施工过程中做好实名认证和实名考勤，要求施工人员本人向承包人提供用于发放工资的银行卡号，并书面承诺不将该银行卡交给任何人，否则后果自负。要求劳务分包人按时制作符合劳动合同约定的真实的工资表交给施工企业，施工企业据此发放工资。
防范措施三：企业直接雇佣的人员要及时签订劳动合同，缴纳社会保险，加强劳动合同管理。
企业应依法完善劳动用工制度，加强劳动合同管理，分清企业用工中哪些人属于《劳动合同法》规定的必须签订劳动合同的范围，对于企业直接雇佣的人员要及时签订劳动合同，至于签订何种形式的劳动合同，可区别对待：
对于专业技术性强、工作又需要保持人员稳定的岗位，可以订立无固定期限劳动合同，这样可以减少企业因频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，使企业保持稳定发展，长期稳定的职业也有利于员工钻研业务技术，更好地为企业服务。
对于工作相对稳定的人员，如管理人员、财务人员等，可与其签订固定期限的劳动合同。
对于普通的施工现场工作人员，由于其流动性强，签订固定期限劳动合同不便于长期管理，可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这有利于减轻企业用工压力，工程完工合同正常终止，企业无需面临与其签订无固定期限劳动合同的压力。可选择灵活的非全日制用工方式。
防范措施四：督促检查分包企业与其用工人员签订劳动合同，缴纳社会保险，购买工程施工各项保险。拒绝无合同、无保险的人员进入施工现场。
防范措施五：辅助性非全日制用工可考虑通过劳务外包形式完善劳动合同和社会保险，防范用工风险。
结语
实践中，施工企业在发生人员意外事故时，往往因为未缴纳工伤保险或未办理施工人员意外伤害等保险，导致施工企业承担巨额赔偿费用。施工企业应加强用工管理，防范用工风险，要保证任一施工人员都有用人单位与其建立了劳动合同关系，为其缴纳了社会保险，并办理了施工人员保险；要做到向每一名施工人员都能按时足额发放劳动报酬。当然了，用工管理和施工管理也是密不可分的，只有科学施工保证工程进度，才能保障施工的正常进行，保障广大施工人员的利益。