判定建设工程合同性质的意义和方法——由一起真实案例衍生出的思考

笔者代理的一起境外建设工程纠纷仲裁案（贸仲），其中一个争议焦点为判断合同的性质，对方（申请人）认为该合同系技术服务合同，我方（被申请人）认为该合同系建设工程施工合同。仲裁庭最后对合同性质的认定，使笔者对建设工程合同界定的意义和方法有了深刻的认识和感悟，本期结合笔者代理的这起境外仲裁案来聊一聊该话题。
笔者代理的仲裁案案情简介：我方将境外某钢结构厂房工程，在国内通过招投标方式，委托给国内一家钢结构公司（对方）进行钢结构的加工采购和施工。除了钢结构的加工，该工程不同于其他传统意义上的，通过对外工程劳务输出或对外劳务合作的方式——将国内劳工派往境外进行施工。而是采取由对方派遣数位安装人员前往工程所在地，对钢结构的安装进行组织施工、培训、指导、售后等，同时负责该工程的施工质量及竣工验收，由我方负责当地劳力的配合及大型机械设备的提供。工程价款包含钢结构采购、派遣的数位安装人员的安装费用以及小型机具费用。庭审过程中，双方对该合同性质的认定发生了争议，我方认为该合同系钢结构采购+建设工程施工合同，对方为规避自身责任，认为该合同性质系钢结构采购+安装指导合同（技术服务合同）——对方除了提供钢结构义务，只需在施工现场进行安装指导，所以对方非系施工人，我方才系施工人。对于此争议问题，仲裁庭首先对合同的性质作出了认定，这对下面的审理起着至关重要的作用。也让笔者深刻认识到对于建设工程合同界定的重要性。
一、界定建设工程施工合同的意义
实践中，有很多名为其他合同实为建设工程合同或名为建设工程合同实为其他合同的情形。前者如名为买卖合同实际为建设工程施工合同，如双方签订《配电设备买卖合同》，约定原告义务为采购和安装供电设备，法院认定案涉工程构成房屋建筑配套工程部分的不可分割部分，涉案工程构成业主单独发包项目工程，须单独验收，因此合同性质为建设工程施工合同。后者如名为建设工程合同实为定作合同，如双方签订《建设工程分包合同》，约定被告将围海工程中防浪墙的扭王块工程承包给原告，有原告制作并负责安装。后经法院查明，原告仅负责扭王块的制作而不负责安装，因此原告的承包内容仅是现场制作建筑构件，并不构成工程实体的分部分项工程建设活动，因此法院认定合同性质为定作合同。
对一份合同是否属于建设工程施工合同的判断，会影响该合同引起的相关问题的分析、评估和处置，也决定了在个案中能否适用建设工程合同的特别规范。
例如，如果确定不是买卖合同、承揽合同而是建设工程合同，当事人之间约定的管辖条款就无效，则必须适用建设工程所在地法院管辖。反之，合同一方以建设工程施工合同法律关系向工程所在地提起民事诉讼，如果人民法院受理后，被告认为案涉合同并非建设工程施工合同，且依据法律规定案件应当由被告住所地管辖，此时，被告可以依法提起管辖权异议以排除专属管辖。
又如，建设工程合同有着严格的资质准入要求，如认定合同系建设工程合同而一方不具备专业分包施工资质则有可能构成合同无效。如认定合同系定作合同，则不具备相应资质也不构成合同无效（排除其他构成合同无效的因素）。
再如，法院认为案涉合同系建设工程施工合同，便可依据建设工程领域的法律规范作出裁判，否则不能适用建设工程领域的特别规范。
二、判断建设工程合同的首要任务是分辨合同标的物是否系“建设工程”
依据《建设工程质量管理条例释义》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。
土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；
建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；
线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；
装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。
根据《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）规定，建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施，而建筑工程是指供人们进行生产、生活或其他动的房屋或场所。建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程。建设工程按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程、民航工程、商业与物资工程、农业工程、林业工程、粮食工程、石油天然气工程、海洋石油工程、火电工程、水电工程、核工业工程、建材工程、冶金工程、有色金属工程、石化工程、化工工程、医药工程、机械工程、航天与航空工程、兵器与船舶工程、轻工工程、纺织工程、电子通信工程和广播电影电视工程等。所以，建设工程的外延远远超过了建筑工程。
根据上述分析，笔者代理的涉外仲裁案中钢结构工程应系建筑工程中的厂房工程，属于建设工程合同的合同标的物。
三、建设工程系承包人将“人材机”等生产要素物化到不动产中
建设工程是承包人以其自身的生产能力、管理能力，将相应的人工、材料及机械设备等生产要素物化到不动产中。如果合同中不涉及“人材机”的投入，则不构成建设工程合同。
如（2014）乌中民四终字第454号判决中，法院认为，建设工程施工合同是指对工程进行营造的行为，及与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，是完成建设施工工作的劳务合同。本案双方当事人签订的合同名称虽为原材料代为采购、供应合同，但原告在履行涉案合同时，不仅按约定供应原材料，还组织人员、提供机械实施了路面铺设的具体施工任务，双方当事人所履行合同符合建设工程施工合同的本质特征，因此本案应是建设工程施工合同纠纷。
淮安市中级人民法院（2021）苏08民终2728号判决中，法院认为：班组长主张实际施工人身份，但无法证明投入了人材机，其工资也由劳务公司发放的，法院对其主张不予支持。夏先伟虽主张其为实际施工人，但其本人工资及班组人员的工资均由劳务公司发放，并且提供的证据无法证明其对工程存在人材机的投入，相应证据仅能证明其为木工班组的组长而非实际施工人，故法院驳回了其诉讼请求。
最高人民法院（2021）最高法民再188号判决中，本案二审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权只及于完成的建筑物、构筑物本身，并不及于所依附的土地使用权。本案中，中成煤建公司施工的相关工程实质是对拟修建的建筑物所依附的土地现状进行的改变，尚未形成单独的建筑物或者构筑物，不能进行拍卖和变卖。故对中成煤建公司诉请的工程价款优先受偿权不予支持。最高院再审认为：上述事实能够证明，中成煤建公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程，从设计到具体施工，均与总包方密切联系，与主体工程的施工严密配合，交叉进行，属于案涉海峡友谊大厦项目建设工程不可缺少的内容。在整个施工过程中，中成煤建公司投入的建筑材料和劳动力已经物化到案涉海峡友谊大厦项目整个建筑物之中，与建筑物不可分割。因此改判认定本案系建设工程合同关系。
笔者代理的涉外仲裁案中，对方当事人具备钢结构施工资质，对项目设计图纸作了优化和修改，按照其自行制定的施工方案，将钢结构组件及配件，利用现场的大型机械及小型机具等，通过派遣安装人员及组织当地劳力，对钢结构厂房进行了整体的施工。因此，该项目符合人材机物化到建筑物的特征，系建设工程合同，而不是对方所主张的采购+技术指导合同。
四、建设工程系工程价款、工期、质量三者的有机结合。
工程的本质是价款（造价）、工期（进度）、质量三者的有机结合。无论是总包合同还是分包合同，均具有这三者。施工人需承担工程价款、工期、质量的风险，建设工程管理也是在研究造价、工期、质量三者之间的平衡和控制。
《民法典》第788 条第1款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第795 条规定：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
据此，建设工程的本质是承包人承包工程的全部或其中的一部分，以其自身的生产能力、管理能力，将相应的人工、材料及机械设备等生产要素物化到不动产中，并对工程施工成本、质量、工期承担主体责任和相应风险的经济活动。
如果承包人进行了工程建设的施工活动，但仅仅是遵从指示而并不对工程施工成本、质量与工期承担主要责任和相应风险，仍然不能构成建设工程合同。如在劳务分包工程中，劳动者个人尽管也将其劳动物化到了工程建设中，但其仅是遵从指示而并不对劳务分包工程的质量、工期负责，故劳动者个人与劳务分包单位或者包工头之间并非建设工程分包关系。
再如某案件中，原告某化工设备制造公司与被告签订了《工程物资买卖合同》，主要约定：（1）被告向原告采购容积为2000m的球罐8台，合同价格为 2860万元，并对球罐的主要技术参数,如介质名称、设计压力、球壳板材料、壁厚、内径、温度、容器类别、焊接接头系数、腐蚀余量等作出约定；（2）合同价格为固定总价，包含材料设备原价、包装费、税金、保险、市场价格波动等风险导致增加的费用,售后服务及安装、调试,运抵至项目施工现场的运输费，随机备品、配件、工具及相应的试验费、检测费、设计费、制造费用、安装费、质量技术监督局监检费用及技术协议供货要求的除上述内容外的一切其他费用；（3）供货范围包括球罐本体及扶梯平台的设计，球罐本体制作安装（不包括仪表范围液位计、地脚螺栓及基础滑板），球罐表面喷砂除锈，平台扶梯制作和安装、防腐除锈刷漆、铭牌架，球罐顶部冷却喷淋和球罐本体消防喷淋制作安装，球罐的现场安装、焊接、无损检测、热处理、水压气密试验,球罐外表面除锈刷漆、梯子平台、喷淋、柱腿防火、接管等；（4）供方对所供的材料（设备）质量负责，产品质量实行三包（包退/包换/包修），合同标的物的质保期为18 个月，保修期从工厂竣工验收合格之日起算；（5）交货及检验：供方将货物送至项目现场，需方会同工程监理（业主）进行外观现场抽检、外观验收及第三方检测，验收合格后,合同标的物的所有权转移给需方；（6）需方配备现场施工代表，负责现场的“三通一平”，并有权在供方施工过程中对安装质量进行检查，供方在需方组织下与土建单位办理基础移交手续，对球罐本体及附件安装质量负责，精心组织施工，配合需方与业主办理验收手续；
（7）付款：收到等额保函后支付合同总价款的30%，球罐全部制作完毕后至发货前支付合同总价款的30%，球罐及梯子平台安装完毕并验收合格后 45 日内支付合同总价款的30%，留合同总价款的10%作为质量保修金，保修期满后支付；（8）买方在收到合同价款后，开具2000 万元的增值税专用发票,余额开具建安税发票。就本案合同的性质认定，法院认为本案计价方法、货物交付、质量检查、所有权转移产品合格证书等均符合买卖合同的性质。供方对于工程质量何时验收、如何验收，并不具有独立性和主导权，而是遵从监理、业主代表、需方等其他主体的计划指令等进行配合。供方在需方组织下与土建单位办理基础移交手续，说明供方并无单独的分包范围及分包范围内的施工质量义务。
从上述合同的内容中可以看出，供方除了对价款、标的物质量有要求，对整体或者部分工程分部的价款、质量并无要求，其在施工期间也遵从了土建或者需方的要求，
并不具有独立性和自主性。故应当认定为买卖合同。
从上述分析可以看出，如果施工人不具有独立性和自主性，而是听从需方的指令和要求，对工程的工期无法控制，对工程的整体或分部分项也不承担质量责任，这种情况双方之间不构成建设工程（分包）合同关系。
再回到笔者代理的涉外仲裁案件，该案在招标时已确定为固定总价合同，我方委托设计单位对案涉项目进行了结构设计，并发布招标文件列出工程量清单，对方根据设计图纸给出了制作和施工方案，并提出了报价最终中标。对方须保证安装的质量、安全、工期，在项目实施过程中，发生设计变更或工程量变更，价格参考清单中相关单价，没有相关单价的双方协商确认单价；最终合同金额以最终验工计价额为准。对方最后还要负责竣工验收。上述情形均标明对方须对钢结构工程的价款、质量、工期负责，对工程的施工具有独立性和自主性。因此，该案合同性质应为建设工程合同。综合庭审调查情况及我方意见，仲裁庭最后支持了我方观点，认定本案合同系建设工程合同。