换家公司签劳动合同就能规避用工责任？——从司法实践看‘混同用工’的认定与防范

一般情形下，劳动者与用人单位为一对一关系，劳动者通常只与一个用人单位存在经济关系、人身关系，为该用人单位提供劳动、接受管理、遵守其制度。但在用工实践中，因集团企业对用人的整体规划，或因多个具有关联的实体间的经营混同、乃至“一套人马两块牌子”，导致两个或多个具有关联关系的用人单位交叉、轮换使用同一劳动者；劳动者可能与多个实体先后签订劳动合同、为之提供劳动、同时或交替接受多个实体的管理和制度约束、劳动报酬及社保发放等由不同实体承担，即产生“混同用工”。前述混同用工情景下，劳动者与多个实体符合事实劳动关系认定的全部或部分要件，导致劳动者的用人单位主体模糊、用工责任归属困难，增大劳动者维权的难度，也给用人单位本身带来劳动合规法律风险。
我国现行法律法规虽未对“混同用工”的概念及构成要件做出直接界定，但经多年来的司法实践，对于“混同用工”的认定逐步形成了一些相对固定的原则。因而，了解哪些情形可能被认定为“混同用工”，是用人单位采取相应管理措施、保障劳动者合法权益，将“人”作为企业核心资源发挥对企业发展的助力作用尤为重要的一环。
一、“混同用工”认定的法规基础：《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关确立事实劳动关系认定规则
混同用工情形下，劳动者可能与其中多个混同用工实体中的一个签订了劳动合同，也可能只是存在用工事实但未与相关实体签订劳动合同；而这里的“用工事实”如何判定，是混同用工认定的难点——不同关联实体可能同时或者分别对劳动者进行过管理、布置过工作任务，或者曾向劳动者发放过劳动报酬、为劳动者缴纳过社保。因而，在我国法律法规尚未对关联实体用工的责任承担做出明确规定的情况下，综合分析多个关联实体是否共同与劳动者构成实质上的劳动关系，是裁审机构认定混同用工情形下相关实体承担用人单位责任的基础。
2005年发布和实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）确定的有关事实劳动关系的认定规则成为了早期有关混同用工的认定基础。该通知规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而各地后续在裁审实践中形成的“混同用工”认定原则，也是基于该规定而形成。即以各用人单位是否基于劳动者同一劳动行为，分别或者共同实施劳动管理、适用规章制度，并由其中一个或者多个单位支付工资、缴纳社会保险费等，若存在共同或分别实施这些行为，则可以认定为“混同用工”。
二、透过现象看本质：司法实践中“混同用工”认定及用工责任承担原则的逐步确立
（一）裁审口径和典型案例中体现的“混同用工”认定及用工责任承担规则
随着“混同用工”案件的增多，多地人民法院和劳动仲裁委员会基于裁审实践，先后发布了有关裁审口径。北京、深圳、吉林、陕西等地，认为在多个关联实体均存在用工事实，且难以查明劳动者实际工作状况的，首先根据劳动合同确认劳动关系，在未签订劳动合同的情况下，可根据工资发放、社会保险缴纳、工作地点、工作内容等因素来判断劳动关系；而对劳动者涉及给付内容的主张，裁审机构可能根据具体情形，判令由一家用人单位承担责任，或要求关联企业承担连带责任。而其中诸如北京、吉林两地，还明确前述责任承担的主体可根据劳动者的选择来确定。

除前述省市出台了明确的裁审口径外，广州、天津等地也发布了有关“混同用工”认定的典型案例。透过这些典型案例同样可以看出，裁审机构会透过现象看本质，来认定是否存在“混同用工”，进而认定用工实体是否应当承担连带责任。例如，在2022年广东法院发布的《劳动争议十大典型案例》的案例八中，在多个用工实体均未与劳动者签订劳动合同的情形下，法院通过查明多家公司经营业务、办公地点、组织人事、用工管理及财务等是否存在高度混同情形来认定“混同用工”。在2022年天津三中院发布的《劳动争议十大典型案例》的案例十中，法院则重视“统筹研判，结合考虑签订劳动合同、发放工资主体、缴纳社保主体、工作地点、工作内容交叉重叠情况等因素，考虑用工主体的拆分、混合情况。”
此外，笔者今年在成都经办的混同用工案件也体现，劳动仲裁委员会注重探明案件中多个被申请人是否存在业务相同、高管股东及实控人是否相同甚至是公司历史名称是否相似来综合判断。
从前述裁审口径及裁审实践可以看出，“混同用工”的认定实际仍脱胎于“事实劳动关系”的认定规则，且以用工实体属于“关联企业”为前提。不过，在实际案件中，由于混同用工的具体表现多样，裁审机构的自由裁量空间仍然较大，尤其是对于“关联企业”的认定标准，前述口径中未作明确。根据笔者对相关案例的检索，初步归纳出“公司业务、公司名称、公司董事监事、股东、法定代表人、公司注册地址等是否相同或相似”等是裁审机构在认定“关联企业”所考量的要素，但此处由于文章篇幅限制，不做展开论述。
（二）《新解释二（征求意见稿）》所体现的司法裁判趋势
2023年向社会公开征求意见的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（“《新解释二（征求意见稿）》”）第九条“混同用工”中规定，“被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。”同时还规定“劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”这一规则对前述各地裁审口径进行了进一步确认。如果这一规则能够最终生效和实施，将意味着对“混同用工”的认定的司法裁判规则在全国层面被确定下来。
三、企业风险防控建议
不论企业是基于合理的用人需求、充分发挥人才的核心力量，还是由于企业的规模局限不得已而产生“混同用工”，如果没有做好事前规划以及用工风险防范措施，不仅会影响到劳动者合法待遇的享受，亦可能引发劳资纠纷、导致多家用工实体对劳动者的支付请求承担连带责任。基于“混同用工”的认定原则以及笔者的实践经验，下列建议供企业结合自身实际情况参考：
1. 明确劳动者的用人单位主体
在劳动者入职时，由实际用工主体与劳动者签订劳动合同，并由该主体为员工缴纳社会保险及向其发放劳动报酬，避免关联公司交叉与劳动者签订劳动合同或代缴社会保险。员工需签署劳动关系确认书，明确劳动者自身对用工主体及岗位归属并无认知混淆。
2. 清晰划分关联实体间的人事管理
不同关联实体虽可基于业务发展规划统筹制定人力资源策略，但员工的具体人事管理需要进行清晰的划分。例如，员工福利提供、业绩评估和计算、工作地点、工作任务安排等均需分别独立进行，避免交叉。
关联实体间如需借调员工的，通过签订借调协议等方式，明确劳动关系归属、借调的性质及期限、借出和借入实体的权利义务划分等。
3. 定期内部培训、风险排查
定期组织HR及业务负责人参加混同用工法律风险培训，提升合规意识。
定期核查员工劳动合同、社保缴纳主体、劳动报酬发放、人事管理主体与实际用工主体是否一致，及时整改“人企分离”问题。
4.逐步实现关联实体之间的运营独立
虽然企业在发展之初，囿于规模、资金和人员限制，可能不得已存在经营上的混同。但随着企业发展，需注意逐步实现关联实体之间的运营独立，才可从根本上有效防控混同用工的法律风险。