从委托企业角度谈医疗器械委托生产合同需要关注的几个重点

2021年6月1日生效的新《医疗器械监督管理条例》（以下简称《条例》），落实了最初于 2017 年在上海试点的注册人备案人制度。同时，《条例》第三十四条规定，医疗器械注册人、备案人可以自行生产医疗器械，也可以委托符合本条例规定、具备相应条件的企业生产医疗器械，明确认可了医疗器械委托生产制度。2022年5月1日施行的新《医疗器械生产监督管理办法》（以下简称《办法》），对医疗器械委托生产作出了更加细致的规定，为医疗器械委托生产提供了良好的发展契机。下面，我们从委托企业的角度谈谈医疗器械委托生产协议需要重点关注的一些重点。
一 医疗器械委托生产概述
（一）禁止委托生产的范围。
1.高风险植入性医疗器械。
《条例》规定，“具有高风险的植入性医疗器械不得委托生产，具体目录由国务院药品监督管理部门制定、调整并公布。”因此，可以理解为药监部门为委托生产建立了负面清单。根据2022年3月11日的《国家药监局关于发布禁止委托生产医疗器械目录的通告》（2022年第17号，5月1日起施行），以下产品不得委托生产：
一、有源植入器械
植入式心脏起搏器（12-01-01）
植入式心脏收缩力调节器（12-04-01）
植入式循环辅助设备（12-04-02）
二、无源植入器械
硬脑（脊）膜补片（不含动物源性材料的产品除外）（13-06-04）
颅内支架系统（13-06-06）
颅内动脉瘤血流导向装置（13-06-11）
心血管植入物（外周血管支架、腔静脉滤器、心血管栓塞器械除外）（13-07）
整形填充材料（13-09-01）
整形用注射填充物（13-09-02）
乳房植入物（13-09-03）
组织工程支架材料（不含同种异体或者动物源性材料的产品除外）（13-10）
可吸收外科防粘连敷料（不含动物源性材料的产品除外）（14-08-02）
三、其他同种异体植入性医疗器械和直接取材于动物组织的植入性医疗器械。
注：产品名称后括号内数字为《医疗器械分类目录》（2017年版）类别编码。
2.定制式医疗器械。
国家药监局、国家卫生健康委2019年发布的《定制式医疗器械监督管理规定（试行）》的公告（国家药监局、国家卫生健康委公告2019年第53号）第三条规定，定制式医疗器械不得委托生产。定制式医疗器械指的是为满足指定患者的罕见特殊病损情况，在我国已上市产品难以满足临床需求的情况下，由医疗器械生产企业基于医疗机构特殊临床需求而设计和生产，用于指定患者的、预期能提高诊疗效果的个性化医疗器械。因为定制式医疗器械仅用于特定患者，数量极少，且风险较高，因此也是不能进行委托生产的。
（二）委托方和受托方需要具备的资质。
1.委托方。委托方首先必须是委托生产医疗器械的境内注册人或者备案人，即企业需要具有医疗器械注册证或者备案证明。同时，委托方应当有能力建立全面的质量体系，掌控医疗器械全生命周期各个环节的质量，确保上市产品按照设计预期生产，且质量可控、风险可控；应当承担监督、监控各个环节活动的管理责任，配备专职的质量管理人员、上市后事务管理人员，具备对全生命周期质量管理体系进行评估、审核和监督的能力。
2.受托方。受托生产企业应当具备受托产品的生产条件和质量保证能力。根据《条例》和《办法》，从事医疗器械生产活动应当具备下列条件：（一）有与生产的医疗器械相适应的生产场地、环境条件、生产设备以及专业技术人员；（二）有能对生产的医疗器械进行质量检验的机构或者专职检验人员以及检验设备；（三）有保证医疗器械质量的管理制度；（四）有与生产的医疗器械相适应的售后服务能力；（五）符合产品研制、生产工艺文件规定的要求。另外，在具备上述条件的前提下，生产企业如需从事第一类医疗器械生产的，需完成生产备案；从事第二类、第三类医疗器械生产的，还需取得生产许可。
上述条件是国家层面的规定，具体到各省市往往还有一些具体的要求，比如，上海市受托生产企业要符合以下条件：
（1）在上海市行政区域内依法设立的企业；
（2）具有与受托生产医疗器械相适应的生产条件；
（3）具有良好的质量信用状况；
（4）未被纳入上海市食品药品重点监管名单；
（5）受托生产第二类医疗器械的企业应当符合医疗器械生产质量管理规范及相关附录的要求；受托生产第三类医疗器械的企业应当在符合医疗器械生产质量管理规范要求的同时，持有有效的YY0287/ISO13485认证证书。
（三）委托方和受托方的职责。
1.委托方的职责。
总体而言，注册人备案人要对医疗器械的安全和有效性依法承担全部责任。首先，按照法规要求医疗器械注册人备案人应全面建立保证医疗器械产品质量的责任体系，并落实其企业的主体责任。其次，注册人备案人需对受托生产企业进行质量评审，并对其质量体系的运行予以监督。第三，注册人备案人须有效的向受托生产企业转移生产所需要的的技术文件资料。第四，负责产品上市放行。第五，负责售后服务和负责医疗器械不良事件监测和再评价。第六，负责建立医疗器械追溯体系。上述6点是注册人备案人在实施委托生产过程中需要重点关注的内容。
2.受托生产企业的职责。
受托生产企业虽然不是法律意义上的责任主体，但其是医疗器械产品安全有效性保证的重要内容，是注册人备案人责任的有效延伸。实操中需要关注：首先，受托生产企业需积极学习并坚决执行医疗器械相关法律法规及质量管理体系要求，履行《委托生产质量协议》（以下简称《质量协议》）所规定的义务，办理受托生产许可证并承担其相应的法律责任。其次，受托生产企业须建立与受托产品适宜的生产质量管理体系，并按《质量协议》和《医疗器械生产质量管理规范》及其适用附录的要求组织生产活动。第三，受托生产企业要加强生产质量的管控和过程管理，对注册人备案人及受托生产的医疗器械产品负相应的质量责任。第四，受托生产负责产品生产放行，为注册人备案人的上市放行提供相应的支撑。这4点，是实操过程中总结的受托生产企业基本责任。
二 委托方与受托方在生产实践中的冲突
《条例》第34条规定，委托生产医疗器械的，医疗器械注册人、备案人应当对所委托生产的医疗器械质量负责，并加强对受托生产企业生产行为的管理，保证其按照法定要求进行生产。医疗器械注册人、备案人应当与受托生产企业签订委托协议，明确双方权利、义务和责任。受托生产企业应当依照法律法规、医疗器械生产质量管理规范、强制性标准、产品技术要求和委托协议组织生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。
可以看出，委托人须对医疗器械质量负责，对受托生产企业的生产行为予以管理和监督；受托生产企业应当依照法律法规、医疗器械生产质量管理规范、强制性标对生产行为负责，接受委托方的监督。但基于双方站位与利益的不同，委托方与受托方往往存在以下几个方面的冲突：
（一）委托人与受托生产企业责权利的冲突。
委托人承担了医疗器械的全生命周期责任，但其重要的生产环节是通过协议方式委托受托生产企业来实现的。如何通过委托协议和生产质量协议来约束双方的合作内容，真正做到专业的人做专业的事；遇到产品质量问题、不良事件、医疗事故、召回事件时，如何界定双方的责任。这些都是双方责权利冲突的关键内容。
（二）委托人与受托生产企业的知识产权冲突。
知识产权问题，是产品受托生产时经常碰到的问题，很多受托生产夭折于知识产权的保护机制。如何有效的保护注册人、备案人的知识产权，是受托生产时需要考虑的重要因素。
（三）委托人与受托生产企业的体系管理冲突。
委托人和受托生产企业之间不是简单的业务合作关系，是双方体系管理的融合关系，或者说是委托人对于受托生产企业体系管理的问题。解决好双方的体系管理冲突，将有效的提高产品质量，推进体系运行。
（四）实际注册周期、费用和预期之间的冲突。
医疗器械的产品注册是一个评估安全有效的综合性工程，涉及产品的验证、检验、临床评价、技术审评等诸多环节。合理的预估注册周期和费用，对于项目的推进以及委托生产关系的实施起到重要的作用。
（五）产品输出质量控制的冲突。
委托人是医疗器械产品质量的责任主体，但落实在生产环节需要受托生产企业的质量控制。受托生产企业的质量控制能力，将很大程度上影响着委托人的责任。
三 委托企业在签署委托协议中应关注的重点
注册人、备案人既然承担全生命周期的法律责任，那么通过什么手段控制和用什么来保障全生命周期法律责任呢？根据我国的法规，注册人、备案人委托具备相应条件的企业生产医疗器械，应当与受托生产企业签订委托生产协议，明确双方在产品生产全过程中各自的权利、义务和责任；规范双方对委托生产的医疗器械应当承担的产品质量安全义务和责任；保证委托生产的医疗器械符合注册/备案和生产许可/备案的有关要求，切实保证上市医疗器械的安全、有效、质量可控。因此，基于法规文件，结合双方的实际情况进行评估、探讨和研究后，拟定出受托方需要履行的义务，签订清晰、明确的委托协议将双方的权责划分清楚是最为必要的。
《条例》明确开展委托生产须签订委托生产协议，另外还需要签署质量协议及知识产权协议。我们认为，委托生产方及受托生产企业既可将质量条款、知识产权条款约定在委托生产协议中，也可分别签署委托生产协议、质量协议及知识产权协议。下面，我们就谈谈委托人在协议签订中应当重点关注的几个重点：
（一）固化生产的基本条件。
受托生产企业的机构和人员、厂房与设施、设备等基本条件，是保障其有效履行医疗器械相关法律法规以及委托生产协议规定的义务的前提。因此，委托人在考察、评估受托生产企业是否有符合其产品生产能力的基础上，最好将其对生产企业的要求在协议中予以固化，以有效保障委托人的基本利益。在协议中可以约定受托生产企业：
1.应当建立与医疗器械受托生产过程相适应的质量管理体系并保证其有效运行，建立与质量管理体系过程相适应的管理机构，并有组织机构图，明确各部门的职责和权限，明确质量管理职能；
2.应当确定1名管理者代表，管理者代表负责建立、实施并保持与受托生产过程相适应的质量管理体系，及时向委托人报告质量管理体系的运行情况和改进需求；
3.应当配备与受托生产产品相适应的技术人员、生产人员和质量管理人员，以上人员应当熟悉医疗器械相关法律法规，具有相关的理论知识和实践经验，应当有能力对生产管理和质量管理中实际问题作出正确判断和处理；
4.应指定专人与医疗器械注册人进行对接、联络、协调；
5.在委托人的指导下对直接影响受托生产产品质量的人员进行培训，符合要求后上岗；
6.应配备与受托生产医疗器械相适应的场地、设施和设备；应采用适宜的方法，对委托人财产(包括受托生产相关且属于委托人所有的各类物料、半成品及成品、留样品、包装、标签、工装夹具以及其他设备或辅助器具等)进行标识、储存、流转、追溯；
7.对受托生产过程中涉及的场地、设施、设备应按照《医疗器械生产质量管理规范》及其附录的要求进行管理，等等。
（二）明确文件的管理要求。
文件是受托生产企业质量管理和质量保证体系的重要组成部分，是医疗器械生产、质量管理与作业活动中使用的书面标准，是管理与生产活动过程和产生结果的记录。有效的文件管理将保证企业的生产作业活动有章可循、规范操作，尽量避免产品的混淆、污染和差错。另外文件的可追踪性将有利于追溯产品的质量责任。因此，委托人可以在协议中对生产企业的文件管理提出要求，推动生产企业规范管理，实现产品可追踪化。具体条款方面，可以要求受托生产企业：
1.建立与质量管理体系过程相适应的质量管理体系文件，并在质量管理体系文件中增加受托生产相关内容；
2.对委托人转移的受托生产医疗器械的全部研发资料和技术文档进行管理，包括清单编制、保存、归档、检索、查阅、变更、移交、使用权限，并保留相关记录；
3.对受托生产质量管理体系自查相关文件进行管理，包括保存、变更、检索、汇总、分析，并保留相关记录；
4.约定明确的文件和记录的保存期限，明确在保存期限内委托人可向受托生产企业获取委托产品生产相关文件及记录，以满足产品质量追溯、产品调查及法规要求等的需要。
（三）强调生产管理及质量控制。
生产管理及质量控制是产品质量的重要保证，是受托生产企业的核心，也是委托人需要关注的重点，在委托生产协议中会涉及大量的内容。具体协议中，可以约定生产企业：
1.严格按照《医疗器械生产质量管理规范》及其附录和医疗器械委托生产质量标准执行，当生产条件发生变化，不再符合医疗器械质量管理体系要求的，应当立即采取整改措施，可能影响医疗器械安全、有效的，应当立即停止生产活动并向委托人报告。
2.应当指定管理人员负责生产的质量管理，确保其质量管理体系涵盖委托生产的要求，负责与委托方的对接、联络、协调；
3.应保留受托生产相关的全部生产记录，并随时可提供给委托人备查。
4.受托生产过程中出现可能影响产品质量的偏差、变更、异常情况应及时向委托人报告，保留处理记录。
5.负责产品的检验职责，根据书面规定负责过程材料的标识、取样、测试和处置，根据委托方规定的保存样品的书面规定要求，保存成品留样；
6.负责生产放行，应保证受托产品符合委托人的验收标准并保留放行记录。生产放行应当符合以下条件：完成所有规定的工艺过程；规定的批生产记录完整齐全，满足可追溯性要求；所有规定的进货、过程、成品检验等质量控制记录完整、结果符合规定要求，检验/试验人员及其审核、授权批准人员均已按规定签发记录；产品生产过程中涉及生产批的不合格、返工、降级使用等特殊情况已经按规定处理完毕；产品说明书、标签符合规定的要求；经授权的生产放行人员已按规定签发放行文件。
7.负责过程的持续监测，以确保与规定保持一致、评估过程趋势的偏差并保证过程处于有效状态。根据委托方要求，受托方应当向委托方提供与委托方产品有关的确认文件。
8.在产品实现的整个过程中，受托方应当建立并保持标识和可追溯性管理体系，以保证原材料、部件以及产品处于正确标识的状态，并确保使用的原材料、部件以及产品具有可追溯性。
9.应当根据书面程序保证检验仪器和设备适用、有效并定期进行检定和/或校准。应当具备书面程序，记载不符合规定的测试结果。如果受托方负责测试方法/设备的确认，需接受委托方的审查和批准。
10.发现不合格情形，受托方应当以约定形式通知委托方。受托方应当根据已建立的质量管理体系要求，保持纠正和预防措施计划。
11.应当根据委托方要求及时提供质量数据，包括：在进货检查中拒收的材料和部件；拒收的产品；质量测量，如完工产品验收率、不合格率、报废率等指标。
（四）关注质量责任的承担问题。
根据《条例》规定，医疗器械注册人、备案人应当对所委托生产的医疗器械质量负责，并加强对受托生产企业生产行为的管理，保证其按照法定要求进行生产。受托生产企业应当依照法律法规、医疗器械生产质量管理规范、强制性标准、产品技术要求和委托协议组织生产，对生产行为负责，并接受委托方的监督。委托生产的医疗器械由受托企业生产，由受托人对生产行为负责是理所应当，但规定由委托人对产品质量负责，就让委托人承担了过重的责任。这虽无法避免，但在签订协议的过程中，需要格外注意产品质量问题的承担约定。具体条款方面，可参考适用如下：
1.受托企业应严格按照委托方的指示、指挥，根据提供的生产工艺及法律法规规定的生产标准、规范去组织生产，违反法律法规、医疗器械生产质量管理规范、强制性标准、产品技术要求和委托协议，造成生产的医疗器械发生质量问题的，受托生产企业应承担产品质量责任。
2.发生或发现产品质量问题的，受托生产企业应及时进行产品追溯，检查原因。因标识不清、记录不全以及其他原因，无法证明其严格履行了法律法规、医疗器械生产质量管理规范、强制性标准、产品技术要求和委托协议的，应承担产品质量的全部责任。
3.因生产企业的原因造成产品质量问题的，受托生产企业应承担全部责任，该责任包括但不限于民事责任、行政责任、刑事责任。因此造成委托人被他人追责的，受托人应当向委托人赔偿损失，上述损失包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费、担保费、委托人因此向他人赔付的金额。
（五）厘清售后服务的提供方式。
根据规定，注册人、备案人需要负责售后服务，建立售后服务制度，指定售后服务责任部门，落实售后服务相关责任。但对于委托生产的医疗器械，我国法律法规并未对由委托方还是受托方提供售后维修服务作出硬性规定。因此，委托方可以选择由自己提供售后服务，也可以与受托生产企业协商由生产企业提供售后服务。对于由生产企业提供售后的，应在委托协议中约定明确，具体条款可参考适用如下：
1.受托生产企业负责产品的售后服务，应建立售后服务制度，指定售后服务责任部门，设有从事技术培训和售后服务的岗位或人员,落实售后服务相关责任，保证医疗器械售后的安全使用。上述售后服务包括但不限于产品维修、维护保养、投诉的接收、调查与分析、数据收集和分析、记录的管理等。
2.生产企业应加强对退货的管理，保证退货环节医疗器械的质量和安全，防止混入假劣医疗器械。
3.生产企业应加强售后管理，对顾客投诉的质量问题应查明原因，采取有效措施及时处理和反馈，做好记录并及时通知委托人。建立完整的售后服务记录，以便查询和跟踪。
4.生产企业应协助委托人履行召回义务，按照召回计划的要求及时传达、反馈医疗器械召回信息，控制和收回存在安全隐患的医疗器械，并建立医疗器械召回记录。
5.生产企业承诺，生产完结的成品保质期以送达委托方指定的地址开始，由于生产企业制造原因造成产品质量问题的，在保质期内由生产企业负责免费维修直至退换。
另外，还应考虑在协议中约定明确：医疗器械的质保期限；质保期中和质保期后由谁负责医疗器械的售后服务；由受托生产企业提供售后维修服务的，质保期中和质保期过后的维修是否收取费用，按照什么标准收取等。
（六）知识产权及保密内容。
在委托加工中，许多委托方由于自身缺乏法律意识和知识产权保护意识，往往忽视了知识产权的保护以及对受托方的约束，造成现实中很多加工方侵犯和窃取委托企业知识产权和商业秘密的情况，给委托方造成巨大的商业损失，浪费了巨额的科技研发投入资金。因此，要在协议中专门予以约定，具体可以包括如下内容：
1.应当在协议中明确委托方和受托生产企业的权利义务，明确知识产权内容及受托生产企业的使用权利。如委托方可限定受托生产企业仅限在生产特定产品时才可使用该知识产权等。
2.对后续二次开发或共同开发中衍生的知识产权进行约定，应明确知识产权权利归属原则、申请权利、利益分配等内容，并约定申请前披露程序。如任一方单独申请时，应当向其余方披露，以避免任意一方将共有知识产权申请为单方所有的情况或将技术秘密披露的情况发生。
3.明确如发生知识产权侵权，委托生产方和受托生产企业的责任分担情况，降低知识产权侵权风险。在司法实践中，委托方和受托生产企业有可能被认定为共同制造者，从而因为另一方的知识产权侵权行为承担停止制造、销售、赔偿损失责任。
4.设定严格的违约惩罚条款，使受托方一旦违约将面临高额的罚金，使其不敢仿冒、泄露。
5.注意保密义务的约定，如明确生产企业不得将关于委托产品技术的任何信息运用于其他自产产品上或者受其他第三方委托生产的产品。
实践中，国内很多受托制造企业虽然有医疗器械的生产资质，但管理和保密制度等均比较不完善，尤其是对其核心人员离职后的保密义务的履行缺少好的治理机制。就此，注册人、备案人在选择生产企业时，应当对其内控机制（尤其是是否有比较完善的保密制度、竞业限制安排等）进行整体尽调和评估，也应当对受托生产企业自行申请或已经获得的知识产权(包括专利、商标等)以及其近期的涉诉情况做全面调查，以总体上对其是否有可能在将来的业务合作过程中不合法地“搭便车”做前瞻性的预测，这也将有利于委托人做出最具理性的商业决策。
四 最后的几点建议
医疗器械委托生产合同，与其他常见的委托生产合同既有相似之处，也有其特点。注册人、备案人在进行合同的起草和谈判的过程中，虽然大体上可以套用常有的委托生产交易模式，但更需要留心医疗器械委托生产过程中与众不同的风险点，尽量降低可能产生的诉累和风险。
结合平时的经验，最后提出如下建议：
1.签订协议前，注册人、备案人须对受托生产企业的体系管理能力、受托生产产品的能力（人员能力、法规能力、检验能力、设备设施能力等）、知识产权保护体系、双方合作的意向和利益诉求进行充分的考核和尽职调查，避免后期的风险、损失和争议。如自身没有相应的能力，建议聘请专业的律师团队。
2.签订协议时，在友好协商的前提下拟定完善的合同，并根据监管部门的要求及时履行备案义务。同时要明确约定需转移的技术文件清单、设计开发及变更的责任方、原材料供应方式、检验（采购、过程、出厂）及验收标准。
3.购买与受托生产产品相适宜的商业产品质量保险。
4.建立良好和持续的质量管理体系监督机制与沟通机制，真正做到“体系管体系”。
5.重点关注产品输出的质量控制与检验放行，切实做好设计开发和设计变更的验证。
6.重视相关文件、记录的编制和存档工作，以便于后期的责任追溯。
7.受托生产企业最好不从事同类型产品的销售运行，是避免知识产权纠纷的比较好的处理办法。