建筑房地产企业应对疫情适用法律实务问答(1-2)

编者按
为做好新型冠状病毒肺炎疫情的防控工作，建纬长沙律师事务所的部分志愿律师就疫情防控期间涉及的法律实务问题进行研究。执笔律师们牺牲假期时间，多次进行线上研讨，积极开展网络调研，广泛听取意见，几易其稿形成《建筑房地产企业应对疫情适用法律指南》，对疫情防控期间的相关法律问题进行了解答，本篇作为“实务问答”系列第一篇发布，为“行政管理篇”和“劳动人事篇”。
建纬律师将用专业知识为依法治疫建言献策，为共同打赢疫情阻击战作出贡献。
行政管理篇
1、政府可否对发现疫情的单位或小区采取隔离措施？
答：可以。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布《2020年第1号公告》，将新型冠状病毒感染肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条的规定，县级以上地方人民政府可以对发现疫情的单位或者居民小区采取隔离措施。
2、企业未经批准提前复工，可否对其进行行政处罚？
答：可以。根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第七十条规定，传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的单位和个人，县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准，对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。
根据《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条的规定，有关单位未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件的，由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的规定，拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
3、疫情防控期间，医疗器械生产企业和运输部门有哪些义务？
答：根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十九条的规定，传染病暴发、流行时，药品和医疗器械生产、供应单位应当及时生产、供应防治传染病的药品和医疗器械。铁路、交通、民用航空经营单位必须优先运送处理传染病疫情的人员以及防治传染病的药品和医疗器械。县级以上人民政府有关部门应当做好组织协调工作。
4、是否可以在微博、微信中传播新冠病毒疫情信息？
答：要注意甄别信息的来源和真实性。对于来源不明的信息、真实性不确定的信息，在基本事实得到确证之前不要转发、传播、评论，否则可能触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第一款的规定，受到罚款或者拘留的治安处罚。更不能故意编造虚假信息，造谣惑众，如果造成严重后果的，可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一第二款的规定，构成编造、故意传播虚假信息罪，要对此承担刑事责任。
5、居民委员会、村民委员会是否可以协助筛查、劝阻外出及协助实施其他紧急措施？
答：可以。根据《中华人民共和国传染病防治法》第九条的规定，居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动。
6、患者拒绝隔离治疗有何后果？
答：《中华人民共和国传染病防治法》第三十九条规定，必须隔离治疗的患者，如拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。而明知自己患有或疑似患有传染病，拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
7、公民在就医期间不遵守医院秩序，辱骂、殴打医务人员会有怎样的后果？
答：对于殴打、辱骂、撕扯医务人员的恶劣行径，情节相对较轻，未造成恶劣后果的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以行政处罚；如果将医务人员殴打致轻伤以上后果或者因为撕扯医务人员防护用具而造成医务人员感染的，根据行为人的主观心态和行为后果，可能构成《中华人民共和国刑法》规定的故意伤害罪或者过失致人重伤、死亡罪，依法承担刑事责任。
劳动人事篇
1、国务院延长春节假期期间（1、31-2、2）的劳动报酬如何发放？
答：该延长的假期并非属于《全国年节及纪念日放假办法》中的法定节假日，同时国办发明电【2020】1号文中“因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休”的规定，结合《劳动法》四十四条第二项中，采取“补休“方式仅对应“休息日”的规定，以此推定该段期间应当为休息日，按照休息日相关规定发放劳动报酬，对于在此期间工作的劳动者，不能安排补休的，按工资的200%支付劳动报酬。
2、各地政府发文要求延迟复工期间的劳动报酬如何发放？
答：目前各地规定有所不同：部分地区将该期间确定为休息日，如上海市、浙江省；部分地区对该期间工资发放参考停工、停产期间规定发放，也就是说该期间既不属于法定节假日，也不属于休息日。如广东省、江苏苏州、无锡常州等地；大多数省份对延迟复工进行了规定，但未对其性质作明确规定。
我们认为，各地文件中所谓的延迟复工期所依据的法律应当为《传染病防治法》第42条中因疫情所需采取的停工、停课、停业等防控措施，其目的是要求企业通过停止安排员工从事生产经营活动，以此来切断传播途径，是疫情防控需要被迫采取的措施，该措施不是为了增加员工休息休假，因此不能简单地将延迟复工期认定为休息日。同时在“人社厅发明电【2020】5号”文中对延迟复工期劳动报酬发放标准适用的是《工资支付暂行规定》中停工期的规定，由此可见“人社厅发明电【2020】5号直接将延迟复工期定性为“停工期”。故此我们认为该段期间既不属于法定节假日，也不属于休息日，应依照停工期有关规定支付劳动报酬。
3、受疫情影响，企业是否可以自行延迟复工？企业延迟复工期间劳动报酬如何发放？
答：可以，非特殊行业的企业在国务院和地方政府的延迟复工基础上延长本单位的复工期，属于用人单位的自主决定，符合企业自主用工权的范畴。劳动报酬依据停工期有关规定支付。即在一个工资支付周期内的按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。
4、延迟复工期间，通过网络等灵活用工方式完成工作任务，劳动报酬如何发放？
答：对于采取通过网络等灵活用工方式完成工作任务的，应当视为其正常出勤履行工作义务，依照正常工作的标准支付劳动报酬。
5、职工因疫情防控未及时返岗（非本人无正当理由拒绝返岗）的，工资如何支付？
答：由于疫情防控需要，部分地区采取全面暂停公共交通运输等交通管制方式，导致职工因疫情未及时返回工作岗位，对此企业可以根据自身情况分多种方式处理：
（1）企业可以优先考虑安排职工休带薪年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入（如广东、浙江、四川等）。其中浙江、广东、四川还要求安排职工年休假时需与职工协商一致。除此之外，企业还可以实施倒休、轮休、调整休息日等方式解决该问题。
（2）对于确实因交通原因无法返岗的职工，可以安排职工待岗，待岗期间发放职工基本生活费。北京、四川规定，若因疫情导致职工未复工时间较长，可以安排职工待岗，待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付基本生活费。
6、劳动者隔离期间（包括政府隔离、医疗机构隔离与医学观察）劳动报酬如何发放？
答：按正常劳动支付劳动报酬。综合《传染病防治法》第四十一条第二款、《传染病防治法实施办法》第四十九条以及“人社厅发明电【2020】5号、人社部发【2020】8号等规定，对于因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，企业按正常劳动支付工资报酬。
7、确诊患者隔离治疗期间劳动报酬如何发放？
答：按医疗期有关规定支付劳动报酬。人社厅发明电〔2020〕5号文对医学观察期间和隔离治疗期间均规定需支付劳动报酬，而在2020年2月9日的人社部发〔2020〕8号发文第（六）点 “对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。”可以看出在人社部发〔2020〕8号对医学观察与隔离治疗的工资支付进行了细化，隔离期间按职工正常提供劳动支付工资，隔离治疗期间按医疗期有关规定支付。
8、企业内退、退休返聘、在校实习生、劳务人员是否参照上述劳动报酬标准支付相关期间（隔离期、治疗期、停工期）的劳动报酬？
答：人社厅发明电〔2020〕5号“对不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付在此期间的工作报酬”的规定中，虽然没有确定“企业职工”是指与企业建立劳动关系或者存在事实劳动关系的职工，但从该文的标题“《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》”以及文内对于停工期的工资标准，均表明“企业职工”是指与企业存在劳动关系的劳动者。而企业内退、退休返聘、在校实习生、劳务人员与企业并不存在劳动关系，不适用劳动法关于工资、休假等相关规定，同时如果对上述人员的范围进行扩大适用，将会给企业增加很大成本，无疑是雪上加霜，故我们认为，对未与企业建立劳动关系或事实劳动关系的劳务人员可以不参照上述工资支付标准支付相关期间的劳动报酬。
9、新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作中，医护及相关工作人员因履职感染新型冠状病毒肺炎，是否应认定为工伤？产生的治疗费用由谁承担？
答：根据人社部、财政部、卫健委三部委印发的人社部函〔2020〕11号文中规定，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。
10、对非从事新型冠状病毒肺炎疫情防控工作的劳动者在上下班途中、在岗期间因履行职务（如物业一线人员、公共交通人员）而感染新型冠状病毒肺炎，能认定工伤吗？
答：有不同观点，一种认为是工伤，因履行职务过程中感染新型冠状病毒肺炎，可以扩大适用《工伤保险条例》第十四条第三款：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的行为”的规定，认定为工伤。另一种认为这属于疾病范围，不应认定为工伤。
该问题争议较大，目前没有明确的法律规定，我们认同观点二的说法，此次新型冠状病毒感染的肺炎传染性强、传染渠道丰富、潜伏期长，普通职工在工作中染病，难以证明工作与染病的因果关系，认定工伤缺乏合法性和实操性。
11、带薪年休假是否可以折抵国务院延长的春节假期？
答：不能，在上面的问题中，我们已经分析国务院延长的春节假期，实际上应当属于休息日。应当按休息日支付工资，其性质与带薪年休假不同。且根据法律规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此可见，两者不能相互抵消。
12、患新型冠状病毒感染肺炎已治愈的劳动者，企业是否可以拒绝劳动者回单位上班？
答：不可以，这种行为属于用工歧视，违反法律规定。根据《传染病防治法》第十六条“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”以及《就业促进法》第三十条“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”法律规定，如果劳动者已经治愈或者排除传染病嫌疑，用人单位不可以拒绝劳动者上班。
13、劳动者隔离、治疗、医学观察期或者政府采取的紧急措施期间劳动合同到期和试用期期满如何处理？
答：根据人社厅发明电〔2020〕5号规定，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。同时，由于上述期间可能存在交叉、并行的关系，若职工同时符合上述两种或以上情形，劳动合同顺延期限按最长期限确定。
关于试用期期满如何处理，相关法律没有做明确规定，我们建议用人单位可以将因受疫情影响的延迟复工期从试用期内剔除，在企业复工后双方继续履行劳动合同约定的试用期，延迟复工期间依照各期间规定支付劳动报酬。
14、符合规定的企业复工后，劳动者没有正当理由拒绝复工的，企业是否可以以此为由解除劳动关系？
答：符合条件和程序的情况下可以，人社部发〔2020〕8号第二点第（三）项中“对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。” 我们认为，若企业将无故旷工行为作为严重违反企业规章制度，可以以此解除劳动关系进行了规定，则对于经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的员工，企业可以依据《劳动合同法》第三十九第（二）项对其进行相应的处理。
需要注意的是，若用人单位适用该规定解除劳动关系，除了在企业规章制度内进行了规定，还需遵循相关合法解除劳动关系的程序和步骤，通知工会，及时有效固定证据，避免产生违法解除劳动关系的情形。
15、在人员密集的工作场所，用人单位没有提供口罩等防疫用品，劳动者是否可以拒绝上岗？
答：人社部发【2020】8号文第二点第（三）项中“对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施”，同时根据《劳动合同法》第三十八条之规定，在人员密集的工作场所，用人单位没有提供口罩等防疫用品，劳动者不仅可以拒绝上岗，同时还可以以此为由解除劳动关系。
16、因疫情影响导致企业经营困难，是否可以调整工作时间、降低工资标准、裁减人员？
答：人社厅发明电〔2020〕5号与人社部发〔2020〕8号文中都提到，对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。
在疫情防控期间，用人单位为减少人员聚集可以与劳动者协商调整工作时间，若无法协商一致，企业可以根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”为由与劳动者解除劳动关系。受疫情影响，导致企业经营困难，可以与劳动者协商一致，降低工资标准。符合裁员法律规定的裁员条件，可依法进行裁员。