指导律师：陈静（北京）、 陈静（深圳）
前言
新冠疫情在全球的持续蔓延，一方面造成全球消费品市场萎靡不振，打击了中国的出口贸易；另一方面又扩展了医疗产品需求，刺激了中国自主品牌医疗物资的出口，特别是高端医疗器械的出口。庞大的海外医疗物资市场也导致国内出现了许多自主品牌的仿冒产品并流向海外。近来有国内自主医疗器械品牌向我们咨询，产品被国内非法分子仿冒并流向海外，严重损害了其产品声誉和市场占有率究竟该如何应对。我们建议进出口企业借助海关的力量来保护自身知识产权。本文拟对中国海关查处侵犯知识产权的进出口货物的模式及法律程序进行解读，并对进出口企业提出建议。
根据《中华人民共和国海关法（2017修正）》（以下简称“《海关法》”）、《中华人民共和国知识产权海关保护条例（2018修订）》（以下简称“《保护条例》”）及《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（以下简称“《实施办法》”），海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护。海关对知识产权的保护具体有两种模式，一种是依权利人申请扣留侵权嫌疑货物，即依申请保护知识产权的模式；另一种是依职权调查处理侵权嫌疑货物，即依职权保护知识产权的模式，其中知识产权已在海关总署备案是海关依职权保护模式的先决条件。
01 申请海关知识产权备案或采取知识产权保护措施的主体资格
知识产权权利人（以下简称“权利人”）及其委托代理人具有向海关申请采取知识产权保护措施或办理知识产权海关备案的资格。
权利人可以分为境内权利人和境外权利人。其中，境内权利人可以直接向海关提出申请，境外权利人则应当由其在境内设立的办事机构或者委托境内代理人提出申请。此外，在委托代理人代为申请时，无论是境内权利人还是境外权利人都只能委托境内代理人提出申请，并出具规定格式的授权委托书。[1]
02 什么样的知识产权可以申请海关备案或进行保护？
可以申请海关进行保护的知识产权包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权以及奥林匹克标志、世界博览会标志。[2]
03 依权利人申请保护模式
1. 申请扣留侵权嫌疑货物的程序
图 1[3]
程序的启动。当权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口时，就可以启动知识产权保护程序。若权利人要求海关对相关货物予以扣留，需要向海关提交申请书，并提交相关证明文件以及足以证明侵权事实明显存在的证据。此外，权利人还应当在海关规定的期限内向海关提供相当于货物价值的担保。
扣留侵权嫌疑物。若权利人提出的申请符合要求并提供了相当于货物价值的担保的，海关会对侵权嫌疑物予以扣留；若权利人提出的申请不符合要求或者未提供相当于货物价值的担保的，海关则会驳回申请人的申请，并向权利人发出书面通知。
扣留后的处置。海关扣留侵权嫌疑物后会有三种处置方式，分别是：协助法院扣押货物、放行货物、没收货物。（1）协助法院继续扣押货物：海关自扣留侵权嫌疑物之日起20个工作日内，若收到法院协助扣押有关货物的书面通知，需要协助法院按要求继续扣押货物；（2）对扣押的货物予以放行：若20个工作日后，海关未收到法院协助扣押的通知，或经权利人要求放行有关货物，或在涉嫌侵犯专利权货物的收货人/发货人提出抗辩并提供货物等值的担保金后，海关应当对扣押的货物予以放行。值得注意的是，为了降低企业资金压力，提高企业维权便利度，我国在山东、云南等自由贸易试验区内引入了“出口货物专利纠纷第三方担保放行工作制度”，由第三方为发货人提供担保金来放行货物；[4]（3）对扣押的货物予以没收，若被扣留的侵权嫌疑物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，则由海关予以没收。
2. 申请扣留侵权嫌疑货物所需提交的材料
序号 | 材料名称 | 说明 |
1 | 申请书 | 载明权利人主体信息、申请事项、申请理由等 |
2 | 知识产权权利证明 | 包括商标注册证、专利证书、著作权登记证书等 |
3 | 线索情况说明 | 应包括侵权嫌疑货物收发人、货物名称、规格，运输方式，到港时间，集装箱号、码头等 |
4 | 证明侵权事实明显存在的证据 | 提交的证据应当能够证明（1）请求海关扣留的货物即将进出口；（2）在货物上未经许可使用了侵犯其商标专用权的商标标志、作品或者实施了其专利。 |
备注：侵权嫌疑货物涉嫌侵犯备案知识产权的，申请书还应当包括海关备案号 | ||
表1[5]
3. 申请人提供的担保
担保的种类。权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当在海关规定的期限内向海关提供相当于货物价值的担保。该担保只能是现金担保，不能以人保或者物保的形式替代。
担保的目的。提交担保金的目的主要在于赔偿可能因申请给收货人、发货人造成的损失，以及支付由海关扣留货物后产生的仓储、保管和处置等费用。[6]
担保金的退还。海关扣留侵权嫌疑货物后依据不同的处置方式，担保金退还的程序也不同。（1）没收侵权物的，海关应在货物处置完毕并结清相关费用后，向权利人退还保证金；（2）海关协助法院扣押侵权嫌疑货物，收发货人可以就权利人提供的担保金向法院申请财产保全，自协助扣押侵权嫌疑货物之日起20个工作日内，未收到法院就财产保全措施的协助执行通知的，海关则应向权利人退还担保金；（3）就扣押货物予以放行的，海关在放行之日起20个工作日内退还担保金。[7]
04 依职权保护模式
1.先决条件——备案
权利人如果事先没有将知识产权向海关备案，海关发现侵权嫌疑货物即将进出境，一般没有权力主动终止其进出口，也无权对侵权货物进行调查处理。权利人可以在海关总署的线上平台申请备案，无须到现场申请。截至本文发布之日备案系统网址为：http://202.127.48.145:8888/，备案系统网络页面如下：
图 2[8]
2. 依职权调查处理侵权嫌疑货物的程序
图 3[9]
海关依职权启动程序。海关发现进出口货物涉及在海关总署备案的知识产权且进出口商或者制造商使用有关知识产权的情况未在海关总署备案的，可以要求发货人在规定期限内申报货物的知识产权状况和提交相关证明文件。收发货人未按规定申报、提交证明文件的或海关有理由认为货物涉嫌侵犯备案的知识产权的，海关应当中止放行货物，并书面通知权利人，权利人应自海关书面通知送达之日起3个工作日内予以回复。
备案权利人自主选择。如果权利人回复认为有关货物侵犯其知识产权并要求海关予以扣留的，需向海关提出书面申请，并按照规定提供担保。收到担保金后，海关应当扣留侵权嫌疑物并书面通知权利人。如果权利人回复货物未侵犯其在海关总署备案的知识产权或者不要求海关扣留侵权嫌疑货物的，或提出扣留申请但未提供担保的，海关应当放行货物。
海关调查及处置。海关扣留侵权嫌疑货物后，应当依法对侵权嫌疑货物以及其他有关情况进行调查。权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。海关对扣留的侵权嫌疑货物进行调查，不能认定货物是否侵犯有关知识产权的：（1）收发货人向海关提供相当于货物价值的担保后，可以请求海关放行货物；（2）权利人可以向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施，海关收到法院协助扣押有关货物书面通知的，应当予以协助；未收到人民法院通知的，应当放行货物；（3）权利人要求放行有关货物的，海关应当放行货物。[10]
3. 担保金及费用
权利人认为货物侵犯其在海关总署备案的知识产权并要求海关予以扣留的，应当按照以下规定向海关提供担保：
序号
序号 | 货物价值 (人民币/元) | 担保金额 |
1 | 不足2万元 | 相当于货物价值的担保 |
2 | 2万元至20万元 | 相当于货物价值50%的担保，但不得少于2万元 |
3 | 超过20万元 | 10万元 |
备注：如果权利人在一定时间内依据有关规定多次向海关提出扣留涉嫌侵犯其已在海关总署备案商标专用权的进出口货物申请的，则可以向海关总署申请提供知识产权海关保护总担保。 | ||
表2[11]
权利人在依职权保护模式和依申请保护模式中提供担保的方式不同，依申请保护模式中，权利人提供的担保金必须等同于货物的价值，而且海关只接受担保金；而依职权保护模式中，权利人按照货物价值的比例提供担保金，满足条件还可以选择总担保的担保方式，总担保中海关可以接受银行保函担保。
05 被没收侵权嫌疑物的处理
被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。被没收的侵犯知识产权货物有以下三种处理方式：（1）用于社会公益事业，海关应当将其转交给有关公益机构用于社会公益事业；（2）由权利人收购，如果权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给权利人；（3）拍卖或销毁，如果被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，拍卖所得款上交国库，若侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。[12]
06 对企业的建议
（一）积极在海关总署进行知识产权备案
虽然备案不是向海关申请知识产权保护的必须条件，但是对于权利人而言，备案与否仍有很大的差异。
首先，正如前文所述，备案是海关采取主动保护措施的前提条件。权利人如果没有事先将其知识产权向海关备案，海关发现侵权货物进出境，也没有权力主动中止其进出口，亦无权对侵权货物进行调查处理。
其次，进行备案有助于海关发现侵权货物。从实践看，海关能否发现侵权货物，主要依赖于海关对有关货物的查验。由于权利人在备案时，需要提供有关知识产权的法律状况、权利人的联系方式、合法使用知识产权情况、侵权嫌疑货物情况、有关图片和照片等情况，使海关有可能在日常监管过程中发现侵权嫌疑货物并主动予以扣留。
再次，备案能够降低权利人维权的经济负担。在海关依职权保护模式下，权利人向海关提供的担保最高不超过人民币10万元，同时还可以向海关总署申请总担保。如果权利人事先未进行知识产权备案，则不能享受上述待遇，必须提供与其要求扣留的货物等值的担保。
最后，有些并非恶意出口侵权产品的企业也可能通过查询备案，了解其承揽加工和出口的货物是否可能构成侵权。[13]
（二）利用多种渠道查找侵权货物线索
1. 利用上下游经销商、海外合作商的帮助
如前文所述，权利人在未向海关进行知识产权备案的情形下，只能针对个案向海关申请进行保护，但是在申请时须向海关提供包括侵权嫌疑货物收发人、货物名称、规格，运输方式、到港时间、集装箱号及码头等信息。对于大多数权利人或者企业而言，凭借一己之力很难察觉到侵权的进出口货物动向，要提供以上侵权线索几乎是不可能完成的任务。进出口商或者制造商可以通过其合作的上下游经销商及海外合作商等利益相关企业合力调查侵权嫌疑货物信息。
2. 积极与海关沟通常见侵权手段
针对不同的商品，海关查验是否侵权的手段可能会有所不同。比如大件医疗器械的出口，并不像装在集装箱的小型商品那样类目繁多，数量巨大。对于大件医疗器械想逃避检查，有可能会分拆部件进行重新包装分开藏匿，藏于合法货物之中。所以进出口企业应当积极与海关沟通常见的侵权手段，海关进而将其应用到实际的查验工作和对一线查验员的培训中，通过分析常见的侵权手法找到查验侵权货物突破口。
3. 借助云平台进行确权和查验
为避免疫情防控期间的人员接触，中国各地海关开始探索建立货物知识产权确权和查验的云平台。比如，北京海关就推出了“云确”平台，依托“云确”平台，权利人无需派员到场，就可实时指导现场发现侵权要点，根据细节特征进行技术鉴定，确保侵权商品“零遗漏”。同时，经权利人鉴定排除侵权的货物，海关可以当场放行，大幅缩减合法货物的通关时间，实现权利人、货主和海关三方确权“零成本”。[14]
（三）索要品牌授权证明
出口贸易企业在采购品牌商品出口时，需要注意向分销商或供应商索要品牌授权证明，以免出口过程给企业带来信用等方面不必要的损失。
注释：
[1]参见《保护条例》第四条、《实施办法》第二条。
[2]参见《保护条例》第二条、《实施办法》第三十七条。
[3]参见《实施办法》第三章、《保护条例》第三章。
[4]中国海关总署官网，网址：http://www.customs.gov.cn/customs/xwfb34/302425/3523464/index.html，最后访问时间，2021年6月24日。
[5]参见《保护条例》第十三条、《实施办法》第十四条。
[6]参见《保护条例》第十四条、《实施办法》第十五条。
[7]参见《实施办法》第三十五条。
[8]海关总署知识产权备案系统，网址：http://202.127.48.145:8888/，最后访问时间，2021年6月24日。
[9]参见《保护条例》第三章、《实施办法》第四章。
[10]参见《实施办法》第二十三条、第二十二条、第二十五条及第二十八条。
[11]参见《实施办法》第二十三条。
[12]参见《保护条例》第二十七条、《实施办法》第三十三条。
[13]海关总署，《备案申请须知》四、备案的作用。
[14]中华人民共和国海关总署官网，网址http://zms.customs.gov.cn/customs/xwfb34/mtjj35/3546861/index.html, 最后访问时间，2021年6月24日。