近几年，建设工程施工合同纠纷案件的数量逐渐增多，因建设施工纠纷衍生或相关的造价咨询企业合同纠纷也逐渐增多。这一定程度上说明了，在整个建筑市场经济不景气的大背景下，不仅施工方存在被拖欠工程款的风险，造价咨询企业也会面临被拖欠咨询服务费，追款难等风险。对于造价咨询企业而言，需要格外注重证据意识和风险意识。实务中，造价咨询企业的合同主体地位通常为“乙方”，加上有建设行政主管部门发布的造价咨询合同示范文本和咨询服务费相对工程款而言金额较小的原因，往往在合同履行的过程中造价咨询企业就放松警惕。基于此，本文将梳理造价咨询企业在合同履行过程中可能存在的问题，并将针对梳理的问题作出合规性建议，以期为造价咨询单位在合同履行过程中有所助益。
风险一、造价咨询合同付款条件约定不明
根据《中价协、关于发布<建设项目工程结算编审规程>的通知》中价协【2007】015号第5条“工程结算的审查”，工程结算审查分为准备阶段、审查阶段、审定阶段。每个阶段造价咨询企业都会有不同的工作，例如在审定阶段，造价咨询企业出具成果文件后往往需要委托人的协调对最终成果文件进行核对，但实务工作中可能存在施工方不配合或委托人原因导致核对工作无法继续，这样会导致合同约定的付款条件无法成就，迟迟不能收回咨询费的情况。因此，造价咨询企业与委托方签订的合同应根据造价咨询业务的特点，合理约定付款节点，不能笼统地简单将合同设置成合同签订后付一笔费用，成果文件盖章确认后付剩余的费用，这样设置合同条款可能会将回款周期拉长，对造价咨询企业的正常经营也会有很大的影响。
【案例】
（2018）闵04民终437号判决，二审法院认定：“本院认为，根据2015年8月12日福建省物价局公布的《福建省实行定价管理的中介服务收费目录清单》中，福建省实行定价管理的中介服务收费共16项，建设工程造价咨询并未在定价管理清单之列。本案双方当事人签订《建设工程造价咨询合同》对工程造价咨询服务酬金进行约定，属双方当事人意思自治，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依合同履行义务。故华灿公司关于案涉《建设工程造价咨询合同》部分条款违反价格法规定的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。宏电公司已完成案涉工程造价咨询的大部分工作，一审法院以宏电公司并未出具正式的审核报告，且部分工程项目尚未审核，也没有按照《建设工程造价咨询合同》补充条款的约定以书面形式向委托人说明工程造价核减部分的法律或政策依据为由；并结合双方合同约定、初审报告及本案实际情况，确定宏电公司仅履行合同约定的60%，据此确定审核费，该处理结果较为合理，本院予以认定。但本院酌定宏电公司履行《建设工程造价咨询合同》约定60%的工作量时，已经综合考虑宏电公司实际履行合同情况、双方在迟延履行合同（如华灿公司未按宏电公司的要求在规定的时间内提供完整资料、宏电公司亦未一次性要求华灿公司提供完整资料等）应承担的过错责任，以及宏电公司出具的《初审报告》对华灿公司所产生的作用等综合因素。而一审法院并未考虑华灿公司未按宏电公司要求时间提供完整资料，导致宏电公司未能在合同约定的时间完成工作，宏电公司可以顺延履行期限的实际情况，在确定宏电公司已履行合同约定60%工作量的基础上，又以合同目的无法实现为由，在未能认定违约造成损失数额的情况下，直接大幅扣减合同对价（审核费），酌定华灿公司支付宏电公司审核费120，000元于法无据，有失公允，处理结果不当，本院予以纠正。”
笔者认为，造价咨询企业完成工作的进展对咨询服务费的收取有重大影响，合同约定不明时法官将综合考虑各方提供资料的时间等判定完成工作的进度，基于此，笔者作出如下建议：
- 建议造价咨询企业在签订合同时设置清晰明确的付款节点，例如造价咨询企业可以在提交初步成果文件处设置付款节点，合理设置合同付款方式和时间，将一定程度减少上述风险的发生。
- 建议造价咨询企业每当满足一个付款节点时及时提交书面付款申请，尽量减少以电话形式、口头形式催要。因为正式的书面付款申请经委托人签批后，该笔款项就转变为了确定的债权，可以帮助造价咨询企业在确定结算金额上减少一些证明责任和风险。
- 建议造价咨询企业在合同履行完毕后应及时办理结算。若造价咨询单位与委托方没有及时办理结算时，一旦面临诉讼双方对于结算的金额和支付方式等可能会产生极大的争议。因此，在咨询合同履行完毕后，造价咨询企业应及时与委托人办理咨询服务费结算事项，并形成书面的结算文件。通过书面的结算文件把咨询服务费确定下来，咨询服务费就转化成了确定的债权。
- 建议造价咨询企业在造价审核过程中留存工作底稿，当存在委托方或施工方的原因拖延提供资料的，造价咨询企业应当及时发函，固定工期延误的原因系因哪一方引起，并形成书面的证据材料。
风险二、咨询服务合同中“效益收费”收费标准、支付主体、支付时间、支付方式等约定不明
造价审核是指造价咨询企业接受建设单位（发包人）委托，对施工单位（承包人）报送的结算进行审核的行为。工程造价审核结果将会与建设方和施工方的利益直接挂钩。一般而言，造价审核工作的收费标准为“基本收费＋效益收费”的模式。以笔者所在的贵州省为例，根据《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房【2012】86号）和《关于发布<贵州省建设工程造价咨询服务费参考标准>的通知》（黔造价协【2021】10号）相关规定，效益收费与项目整体审减（增）金额（送审金额-审定金额）挂钩。当审减（增）金额较大时，效益收费的确定和支付主体将会产生争议。
【案例】
（2019）鲁16民终415号判决，二审法院认为：“涉案咨询合同虽约定咨询费用“由施工方承担，委托人代扣代缴”，但上诉人莱钢建设公司并非该合同当事人，该约定对上诉人无法律约束力。上诉人莱钢建设公司与原审被告御馨生物公司签订的涉案施工合同，亦仅对该合同当事人发生效力。被上诉人宏信咨询公司向上诉人莱钢建设公司主张涉案咨询服务费，无事实和法律依据，应予驳回。”
笔者认为，造价咨询企业系接受发包人委托从事审核业务，其在合同中的身份地位将受到委托人在发承包关系中法律地位的限制。与司法鉴定的性质不同（司法鉴定属于司法辅助行为），造价审核行为属于民事行为范畴，则造价咨询企业将受到与发包方签订合同的限制，不能随意突破合同相对性要求施工方/或其他第三方主体支付效益费用。
基于前述问题的提出，部分省市已经出台的关于规范造价咨询企业收费的文件中对该问题做出了明确规定。即当审减（增）率超过一定比例时的效益费用由施工方承担。理由为：施工单位作为原编制单位，如果不当编制费用并据此对建设单位收费，将影响建设单位的利益，通过造价咨询费用的承担方式设立了阻却机制，防止不当编制行为。
如贵州省物价局发布的《关于建设工程造价咨询服务收费的通知》文件中明确载明了“审核工程结算时，审减、审增额度分别累计计算，审减（增）率在10%以内的，追加费用由委托方支付，超过10%以上部分的追加费用由编制方（施工方）支付。”如四川省物价局、四川省建设厅发布的《关于工程造价咨询服务收费标准》【川价发（2008）141号】中也明确说明“五、审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担，另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用，审增减率在5%以内，由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。”如安徽省物价局、建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》（安徽省皖价服〔2007〕86号文）规定“审增额向施工单位收取咨询费，审减额向建设单位收取咨询费。凡工程审减率超过10%的，其超过部分咨询费用由施工单位承担，无审核增减额的，按基本收费收取。咨询服务费一律由委托单位支付”。再如《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》（沪建计联〔2005〕834号、沪价费〔2005〕056号）规定“关于工程造价审核收费，项目送审价核减率在5%以内的（含5%），由委托单位负担审核费用，核减率在5%以上的，5%以内的审核费用由委托单位负担，超过部分由原编制单位负担，核增部分的审核费用由原编制单位负担”等等。
可见，上述文件均认为审减（增）率超过一定比例时的效益费用由施工方承担。但如果造价咨询企业是与发包方签订的合同，基于合同相对性原则，造价咨询企业无法直接向施工方索取该部分咨询服务费用。那是不是造价咨询企业就毫无办法呢？其实不然，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十二条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”该条法律规定一定程度上承认了请求权外溢，即为了适应复杂的交易实践需求，现代民法对涉他合同予以认可。
因此，为更好面对上述情形，笔者作出如下应对建议： - 建议造价咨询企业根据项目实际情况起草造价咨询合同，如当案涉项目符合标的大，周期长等特点的，建议将施工方作为合同签订主体，即由发包方、施工方、造价咨询企业共同签订三方合同，在该合同中明确各方权利义务责任，明确付款时间节点和付款主体。
- 若无法协调签订三方合同的，建议造价咨询企业在合同中对效益费的收费标准、支付时间、支付主体也做出明确约定，并请建设单位协调要求施工方针对具体项目和合同内容向建设单位和造价咨询企业作出书面的承诺，承诺由其承担审减率超过一定比例的咨询服务费用。（该承诺应作为合同的附件）
- 若造价咨询企业考虑启动诉讼程序，有了合同明确的约定，也有承诺函等文件，造价咨询企业就可以在立案时考虑将施工方一并作为案件的诉讼当事人（共同被告/第三人），这也可以更好地查明案件事实。
风险三、委托方以审核报告未经三方认可拒绝支付竣工结算审核咨询费
《建设工程造价咨询规范》第8.3.8条规定：“工程造价咨询企业完成竣工结算的审核，其结论应由发包人、承包人、工程造价咨询企业共同签认。无实质性理由发包人、承包人及工程造价咨询企业因分歧不能共同签认竣工结算审定签署表的，工程造价咨询企业在协调无果的情况下可单独提交竣工结算审核书，并承担相应责任。”由前述规定可以看出，原则上，造价咨询企业出具的竣工结算审核报告需得到发包人、承包人、造价咨询企业三方的盖章签字认可。但实务情况中存在的情形往往是，造价咨询单位出具的报告会因为某一方迟迟不盖章确认，委托方会以审核报告达不到其委托目的、支付条件尚未成就等为由拒绝支付咨询服务费用，导致造价咨询企业无法获得咨询服务费。
【案例】
（2018）皖11民终2657号判决，二审法院认为：“另三份“定案表”中地公司和金鹏公司虽然不愿意签字盖章确认，但经纬公司已完成审核工作并向中地公司、金鹏公司交付工作成果，并向中地公司、金鹏公司发出过“签字确认通知”。根据《建设工程咨询造价合同》关于委托人的责任第2.3.03条约定，“委托人未按照约定提供资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。”因此，对该三份未经中地公司、金鹏公司盖章确认的“定案表”，也应当作为计算咨询酬金的依据，中地公司、金鹏公司仍应当按照该约定支付报酬。经纬公司具有相应的工程造价审核资质，且已根据金鹏公司提供的资料完成审核工作，出具了审核报告和定案表，全面履行了合同义务。”
（2017）鲁06民终153号判决，二审法院认为：“关于三方对审计报告盖章确认问题，一审法院依据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条规定，认为施工方和上诉人对审计报告的盖章确认不是被上诉人完成审计工作的必备条件。现被上诉人向上诉人交付了工程造价咨询报告，其合同义务即已完成，上诉人应按合同约定和法律规定向被上诉人支付审计费。该认定理由符合本案的事实，并无不当。”
笔者认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”当造价咨询企业已经根据资料和合同约定，完成了竣工结算审核服务，并按照相关规定履行完毕竣工结算审核义务，出具了成果文件，但委托方/施工单位拒绝盖章的。在此情况下，尽管约定咨询服务费支付条件是其审核报告须得到相关方认可，但因委托人不正当地阻止条件成就，应视为委托人向造价咨询单位支付咨询服务费的条件已成就，委托人理应按约履行。
根据《建设工程造价咨询规范》第8.3.8条规定，原则上竣工结算审核结论应由发包人、承包人、工程造价咨询企业共同签认，但无实质性理由发包人、承包人及工程造价咨询企业因分歧不能共同签认竣工结算审定签署表的，工程造价咨询企业在协调无果的情况下可单独提交竣工结算审核书，并承担相应责任。因此，委托方不能够以审核报告未经三方认可拒绝支付竣工结算审核咨询费。但为更好的应对前述情形，笔者作出如下建议：
1. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”建议造价咨询企业参照前述法律规定在造价咨询合同中、出具的成果文件中约定“在出具竣工结算审核报告后【】日内，如委托方、施工方无正当理由拒绝盖章签字的，应视为委托方、施工方对出具的审核报告没有异议，造价咨询企业可以单方面出具成果文件，并要求委托方支付咨询服务费。”（即造价咨询企业可以在合同中、出具的成果文件中约定一定合理的期限，并设置逾期未答复视为认可条款。） - 如果因为委托人原因或施工方不配合，建议造价咨询企业在出具成果文件后及时向委托人发函。一方面是通过发函进行证据上的固定，确定无法盖章的原因；另一方面是体现造价咨询企业履行了相应的催告义务，并有书面的留痕。即造价咨询企业应以书面形式向拒绝盖章签字的委托方/施工方发函，函件内容要表明造价咨询企业已经完成了合同约定的义务；同时在函件中设置合理期限，要求拒绝签字盖章的单位对报告进行确认，最后还应在函件中明确约定逾期未答复视为认可的法律后果。
风险四、竣工结算审核文件成果交付的风险
根据《中价协、关于发布<建设项目工程结算编审规程>的通知》中价协【2007】015号第5.7条“审查的成果文件形式”，结算审查造价咨询企业应向结算委托人及时递交完整的工程结算审查成果文件。造价咨询合同从性质上而言是双务合同，向委托人交付合同约定标准的成果文件是造价咨询合同中造价咨询企业的主要合同义务，也是造价咨询企业向委托人主张咨询费的前提条件。但是由于合同约定的交付标准不明确或造价咨询企业交付成果的证据意识不强，没有证据证明向委托人交付了咨询成果，导致造价咨询企业在面临诉讼时较为被动。
【案例】
（2019）皖15民终367号判决，二审法院认为：“结合华信公司提供的电子邮件情况看，华信公司的李杰与余孝成就案涉项目审计存在电子邮件往来，故对华信公司关于其与余孝成通过电子邮件的方式磋商工程审计、发送工程审计资料的证明目的予以采信。…根据合同约定“所有编制的成果文件，均须提供合格的电子版本一份”，鉴于华信公司已通过电子邮件的方式发送了7项工程的结算报告初稿，且5项工程建设单位即广元公司已签署了定案表，说明华信公司已按合同约定初步交付了劳动成果，广元公司已收到并认可华信公司的部分劳动成果。但，由于华信公司现有证据仅能证明广元公司收到了3项工程的正式审计报告，根据合同约定“所有编制的成果文件，均须提供合格的电子版本一份，装订成册的纸质文本1份”，因另5项工程华信公司现不能证明已按合同约定向广元公司提供了纸质文本（实际上，华信公司认可尚有三项工程未出具正式报告），故对于华信公司诉请审计费用，本院仅支持上述已交付正式报告的3项工程的审计费用”
笔者认为，上述案例应让造价咨询企业引起重视，造价咨询企业应注重留存交付的相关证据，除了完成实质性工作成果，还应注重形式成果的提交，建议造价咨询企业通过如下手段留存交付的相关证据： - 建议造价咨询企业在签订造价咨询合同时在合同中明确约定交付方式，并留存委托方的邮箱，声明电子版文件与纸质版交付具有同等法律效力。
- 若造价咨询企业与委托方是进行纸质版成果文件交付的，建议造价咨询企业制作《成果交付清单》，与委托方办理交接手续，交付时请委托方在《成果交付清单》上签字盖章。
- 若造价咨询企业是通过邮寄方式向委托人交付成果文件的，建议在邮寄备注处明确项目名称、成果文件数量等信息。（必要时也可通过公证的方式送达成果文件）
小结
造价咨询企业从事竣工结算审核工作时，从签订造价咨询合同时就要防范委托人拒付咨询服务费的风险，也就是造价咨询企业应该重视签订的合同条款的约定，根据案涉工程的实际特点做好合同起草工作，设置相应的付款时间节点。甚至在进行签约前，造价咨询企业可以提前利用中国裁判文书网、国家企业信息公示系统、中国执行信息公开网、企查查、天眼查等平台做好背调工作，判断委托方的合同履约能力。前述工作一定程度上能够帮助造价咨询企业做到风险隔离，减少争议的发生。
在具体的履行合同的过程中，造价咨询企业应当注意留存合同履行过程中，以及实际开展审核工作过程中的证据材料，包括成果文件交付清单、付款申请文件、日常工作中的微信聊天记录、电子邮件等，这些证据对明确合同履行情况讲具有重要影响。对于委托人提供的招投标文件、建设单位与施工单位合同、工程量清单、施工图、竣工图图纸等资料，以及对案涉工程价格有重要影响的工作联系函等材料，造价咨询企业也应留存作为工作的底稿，一定程度上这些材料也能作为未来产生争议时的证据材料。
上述为笔者简单梳理的造价咨询企业合同履行过程中的风险，虽不能够涵盖和对应造价咨询企业可能会面临的问题，但经过此次梳理，也希望能够帮助造价咨询企业树立证据意识和风险意识。