【施工企业咨询】
我公司起诉业主方的一起建设工程施工合同纠纷案件，开庭后双方就付款时间、建设工程价款优先受偿权等问题达成一致意见，以通过法院出具民事调解书的方式进行确认，但法官说，建设工程价款优先受偿权不能以民事调解书形式确认，请问我们应该怎么办？
一、建设工程优先受偿权的行使方式
建设工程优先受偿权是一种法定的优先权，在实务极大地保障了施工企业的核心利益。
在建设工程纠纷案件中，作为承包人的一项重要权利，施工方会提出要求确认享有优先受偿权的诉讼请求，同时，民事调解程序作为人民法院定分止争的重要方式之一，能否对建设工程价款优先受偿权进行确认，由于法律法规没有明确规定，实践中争议颇大。
二、司法实务的正反观点梳理
1.正方观点：湖南省高级人民法院
《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》第22条：调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，符合法律规定的，法院可以确认。
但为了防止虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应当进行实体审查，重点审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律规定，尤其要审查是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。
未经实体审查或者经审查不符合建设工程价款优先受偿权行使条件的，不予出具调解书。
2.反方观点：福建省高级人民法院
《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》第44条：建设工程价款优先受偿权涉及到不特定第三人，双方当事人通过调解确认建设工程价款优先受偿权，易发虚假诉讼，或损害抵押权人、其他债权人等其他案外人的情况，因此，双方当事人请求出具调解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，原则不应准许。
持以上反方观点的认为，建设工程优先受偿权的“强大权力”，势必对承包人以外的第三人利益构成威胁，也是对物权公示制度的否定。担心承包人与发包人相互串通，利用建设工程优先受偿权损害其他债权人的合法权益。
另外，建设工程优先受偿权是一种法律设定的优先权，应当由人民法院依法审查后，以判决的形式予以确定。所以认为，建设工程优先受偿权不适用调解确认。
三、最高院观点：法无禁止即可为
#经典案例
案例索引1
何正伟、孔佳林等民事申请再审审查民事裁定
最高人民法院（2022）最高法民申22号
【裁判要旨】
203号案件调解孔佳林享有优先受偿权并无不当。
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。
案例索引2
深圳市茂商会小额贷款有限公司、吉安市卓越建筑工程有限公司债权人撤销权纠纷再审审查与审判监督民事裁定
最高人民法院（2019）最高法民申275号
【裁判要旨】
建设工程价款优先受偿权系法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律及司法解释并未予以禁止。故原判决认定相关民事调解书确认卓越公司对厂房基础的变卖、拍卖款享有优先受偿权并未违反法律、法规及司法解释的强制性规定，适用法律并无不当。
四、郧和律师倾向性意见
1.在调解的过程中，双方可以协商设定抵押权，建设工程优先受偿权作为一种“法定的抵押权”，在条件成就的时候，可以通过双方协商一致的方式进行设定。
2.《民法典》第807条规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖”。从法条原文规定来看，建设工程优先受偿权包括两种行使方式，第一种是承包人与发包人协议将工程折价，这实际上就是双方协商的方式；第二种是请求人民法院将该工程依法拍卖，也就是由法院进行判决。
3.最高院关于适用《民事诉讼法司法解释》第144条规定“人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第115的规定处理。”
法院在主持双方调解时，会充分尊重双方的调解意见，但对调解协议的内容的合法性也会认真审查，如果双方利用调解建设工程优先受偿权，实施损害他人合法权益目的，人民法院会不予出具调解书并对当事人进行惩戒。
4.如果确实发生了发包人和承包人相互串通，以调解的方式设立建设工程优先权损害他人合法民事权益的，权益受损的案外人可以依据最高院适用《民事诉讼法司法解释》第209条的规定，启动第三人撤销之诉，撤销已经生效的调解书。
综上，实体法层面，以调解方式设定建设工程优先受偿权有明确法律规定，程序法层面上，法院会依法审查调解书的合法性后才会作出决定，权利救济层面，对于损害他人合法权益的调解书，权利人可以向人民法院提起撤销之诉，撤销已经生效的调解书。
因此，建设工程优先受偿权可以通过民事调解的方式进行确认。
五、郧和律师实务建议
实务中，法院会通过事实查明的方式，对所涉实体问题进行审查，在并不存在虚假诉讼、恶意规避建设工程优先权行使时间、不损害第三人的利益等情形下，才会同意以调解书方式确认建设工程优先受偿权，因此，我们建议：
- 对所涉工程项目建设性质、对应国有建设用地抵押情况、在建工程抵押情况进行全面核查，如系住宅项目，对销售情况、销售资金等进行梳理，对客观情况所呈现的事实进行整理，增加法院对调解确认优先权不会影响第三人权利的内心确信，打消承办法官的顾虑。
- 做好相关类案案件的检索，加强与承办法官的良性、高效的沟通。