网络主播与“合作”公司的劳动关系认定

我国互联网经济受疫情影响较小，特别是网络直播涌现了大量新晋主播，网络直播市场继续扩大，网络主播与“合作”公司的经济纠纷也与日俱增。网络主播“跳槽”被起诉违约时，往往会被主张高额违约金，这时主播会抗辩称其签订的是劳动合同。因为在劳动关系中，劳动者违约、应当缴纳违约金的情形和数额具有一定限制。本文来向大家介绍在实务中如何判断网络主播是否与“合作”公司构成劳动关系。
网络主播与“合作”公司间关系的特点
“合作”公司与网络主播之间并非传统意义上的管理与被管理关系，在该模式下，一般不存在劳动合同、入职记录、社保记录等能够直接证明双方存在劳动关系的证明。
在工作内容上，一般系网络主播通过“合作”公司安排在直播平台直播，通过平台直播工具开展直播服务，在一定程度上接受“合作”公司的工作安排，约定基本直播时长。直播平台也会为主播提供一定的资源，如直播间的开设、网络带宽资源，也会宣传、推广所签约主播。
在报酬获取上，网络主播主要收入来源是“合作”公司按比例扣除观众打赏后所得的收入，部分“合作”公司还会向主播提供固定的报酬。
劳动关系认定标准的主要依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）的第一条和第二条的规定，即：
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘 “登记表”“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
根据上述规定，结合实务经验，在判断网络主播与“合作”公司是否构成劳动关系时，主要根据以下两点：
一、主体资格
建立劳动关系的双方主体为劳动者和用人单位。
1.劳动者
劳动者的适格主体为超过法定最低年龄限制的自然人，《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。《民法典》第十八条第二款规定，十六周岁以上不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。参加劳动的条件符合法律规定。
故年满十六周岁，具有完全民事行为能力的自然人均具备成为劳动者的资格。但是，随着越来越多00后甚至10后也开始网络直播，网络主播低龄化的趋势也愈发明显。因此，网络主播的年龄也是识别主播是否具备劳动者资格的重要因素。
2.用人单位
用人单位适格主体为经过登记，合法成立，具有独立民事主体资格。具备用工主体资格要满足《劳动合同法》第二条以及《劳动合同法实施条例》第三条、第四条的规定。但实践中也存在主播与自然人签订合作协议的情况，此时该自然人不具备用工主体资格，自然不能构成劳动关系。
二、从属关系
1.人身从属性
在判断劳动者和用人单位之间是否具有人身从属性时，主要考虑以下几个问题：一是劳动者是否服从用人单位指示（包括工作地点、工作内容、工作的方式及流程等）；二是劳动者是否服从用人单位规章制度；三是是否接受用人单位检查与考核；四是用人单位是否为劳动者交纳社会保险及支付劳动报酬，以及支付报酬的数量、规律如何。
具体到网络主播与“合作”公司关系而言，具有人身从属性要求网络主播接受“合作”公司的指示并遵守其内部规章制度；接受其直播内容、直播时间、直播地点、直播时长等直播工作上的指挥和管理；接受其考核，并获得劳动报酬。
2.经济从属性
经济从属性是指劳动者并非为自己提供劳动,而是为用人单位提供劳动,并由用人单位给付劳动者劳动报酬和其他待遇；主要表现为：一是用人单位承担工作中的经济风险，劳动者为用人单位的营业目的而劳动，并非为自己；二是劳动者不掌握生产资料与生产工具；三是劳动者对于获得劳动报酬的数量不起决定性作用，即并非劳动者参与营业收益分配的结果。
对网络主播来说，直播出现重大瑕疵时第一责任人是否为“合作”公司，直播间、直播设备作为生产资料及工具是否归“合作”公司所有等因素均影响经济从属性的判断。但在判断劳动报酬对经济从属性的影响时，因网络主播的收入方式主要分为：①收取“合作”公司固定报酬；②保底报酬+直播打赏（打赏比例分成）；③纯直播打赏（比例分成）。故是否具有经济从属性不能一概而论，需要根据具体案情及协议约定的权利义务内容，判断当事人签署合同的目的是一方向另一方提供劳动而获得劳动报酬，还是商业合作，从而认定是否具有经济从属性。
下面举一个网络主播与“合作”公司构成劳动关系的典型案例。
2020年2月，胡某与某供应链公司签订《合作协议》，由胡某在供应链公司的淘宝网账户上直播带货，每月基本报酬为7000元，另根据直播带货销售额结算收益。胡某每天工作6小时，直播时间按供应链公司的排班表执行，直播货品为供应链公司经销的服装类产品，货品价格由供应链公司确定，直播工具由供应链公司提供。
胡某于2020年6月辞职后申请劳动仲裁，要求支付拖欠的工资。仲裁裁决认为双方构成劳动关系，供应链公司应支付胡某拖欠的工资。供应链公司不服，认为双方系合作关系而非劳动关系，诉至法院。
法院认为，胡某从事的网络平台直播销售工作是供应链公司的主要业务组成部分，工作场所、劳动工具由供应链公司提供，工作时间由供应链公司安排，双方具有管理与被管理的人身依附和经济从属关系，构成劳动关系，故判决供应链公司支付胡某拖欠的工资。
综上所述，网络主播与“合作”公司是否构成劳动关系应当具体判断双方主体资格以及从属性关系，既要防止“大主播”以构成劳动关系规避应承担的违约金，也要考虑“小主播”权益，以免其背负不合理的“天价”违约金。
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