预查封资产处置探究 ——兼论预查封的执行构造

一、问题的提出
最近遇到一个案子。被执行人购买了开发商的房屋，款项全部付清，入住五年之久。由于被执行人未提交过户登记材料，房屋一直登记在开发商名下。在案件审理过程中，申请人申请了预查封。进入执行程序后，法院征询开发商意见。开发商反问，不同意处置有什么后果吗？法院说没有后果。开发商说那就不同意。一问一答之间，申请执行人的权益就这样落空了。
预查封的目的是希望在过户登记后，对资产进行处理。但是，如果预查封的资产一直没有变更，申请执行人的权利无法得到保障。故此，有必要重新审视预查封，在符合一定条件下，推进预查封的执行。
二、预查封的规定
最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）(法释〔2004〕15号）十五条规定如下财产可以预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
第十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以依据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。
被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
三、预查封资产执行的观点
1.理论观点
大部分观点认为，不宜处置预查封的房屋：
预查封的对象并非房屋本身，而只是为了保全物权变动请求权的实现，且预查封并不等同于查封；
民事诉讼法、最高院司法解释都规定只有是被执行人财产才可进入实体处理程序；
严重破坏了不动产物权登记制度，给房地产主管部门的行政管理活动造成混乱；
拍卖买受人并不能顺利拿到房屋产证，甚至额外增加了很大的成本。过户需要房地产开发商提供房屋材料，协助办理初始登记。否则，拍卖买受人很难办理过户手续。
2.部分高院规定
《北京市法院执行局局长座谈会（第十次会议）纪要——关于强制执行中财产处置若干问题的意见》：
对预查封的财产，其权利转移至被执行人名下之前，不得处置。但权利人对执行法院处置该财产不持异议的，应当及时、高效、依法推进处置工作。
简析：现实中，很多开发商基于自身利益考量，即使买方支付了全款，也不愿意同意处置，损人不利己。若是纯粹只是征询开发商意见，而不论房屋买卖合同履行情况，开发商当然没有动力同意。北京市高院的该等规定无异于一纸空文。据承办法官讲，自该规定出台以来，他仅仅处置过一个预查封房屋，并且该开发商自己就是申请执行人。可见，预查封处置征求同意意见之难，可见一斑。
江苏省高级人民法院在《关于执行疑难问题的解答》中三、被执行人购买的预售商品房，如何执行？
被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。
人民法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款承担法律责任。
在人民法院办理预售商品房预查封后向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书前，开发商已退还给被执行人的款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书后，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索。
对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。
简析：由“人民法院可以继续执行预售房产”可见，江苏高院是支持预查封的执行的，并且不论合同是否解除。该等规定，无疑是强力保护了申请执行人的权利，让被执行人的财产无处可藏。
四、预查封的各方利益分析
1.预查封房屋的处置不会损害第三人利益
关于预查封房屋不能处置的主要理由，是执行程序处置的的只能是被执行人财产，而预查封的房屋登记在第三方名下。不过，该等理由，貌似有理，但其实经不起推敲。
预查封的房屋虽然登记在开发商名下。对开发商而言，其对涉案房屋的权益无非两种，一种是购房款已经全部支付，一种是购房款尚未全部支付。
在购房款已经全额支付的情况下，开发商与房屋实际上已经没有利害关系，征求其同意的意义不大。因为在房款全部支付的情况下，开发商的主要义务就是交房、协助办理过户。而该等义务，无论是配合原来的购买人办理过户，还是配合拍卖的买受人办理过户，对开发商而言，其义务都是一样的，并没有额外增加其义务。
在购房款未全部支付的情况下，开发商享有选择权，即要求解除合同，返还房屋，退还购房款，收取一定的违约金，房屋未受损，法院可执行扣除违约金后的购房款。
开发商还可要求购房人继续履行合同，支付剩余购房款。此等情况下，貌似不能直接处置房屋。但是，若开发商同意对房屋进行处置，其完全可以由申请执行人支付或者拍卖款中获取剩余款项。
2.预查封房屋不处置严重影响申请执行人的权益
对于申请执行人而言，既然苦苦追寻被执行人预查封房屋，那么说明被执行人没有其他财产可以执行。既然如此，预查封的房屋系执行的唯一抓手，执行法院亦应当全力执行该预查封的房屋。
但是，现行设计路径并不鼓励对预查封的房屋处置，这将导致申请执行人陷入一个尴尬的境地：被执行人明明有财产在，但是却因一个看上去若有若无利益的第三人，阻却了执行进程。无疑，这将严重影响降低执行效果，影响公众对执行的感受。
3.预查封房屋的处置将会使权利归于确定
对于预查封房屋买卖双方而言，虽然房屋登记在卖方名下，但是实质权益却不归于卖方。房屋的归属始终出于一个不确定的状态。作为卖方的开发商，始终不过户，可能面临着违约赔偿。
预查封的处置，将会使房屋由不确定状体，通过过户登记、拍卖或者解除合同，归于一种确定的状态，进一步发挥房屋的经济效应。
五、平衡各方权利，推进预查封资产处置
通过以上分析可以发现，预查封的处置，不但不会侵害第三人权益，而且会使不确定的权利状态尽快确定，保障了执行的顺利推进，树立司法权威，赢得了公众对司法的认可。
法律本身就是权利妥协平衡的结果。司法要妥善平衡各方权利，以使各方利益最大化。对于预查封资产的处置，一味过度强调第三人权利，会导致执行陷入僵局，甚至鼓励开发商与被执行人恶意串通，损害申请执行人权益。故此，有必要平衡各方权利，推进预查封资产的处置。在预查封资产的司法实践中，执行路径如下：
1.购房款付清的处置
如果房款付清，无论是按揭贷款还是一次性付清。对于开发商而言，其主要权利已经得到实现，开发商与涉案房屋已经没有利害关系，其主要义务在于交付房屋/办理过户。对此，执行法院可不经开发商同意，直接对房屋进行处置。在房屋拍卖成功后，有抵押的，拍卖款项优先支付给抵押权人，向开发商发送协助执行通知书，要求开发商提供房屋资料，协助过户。
2.购房款未付清的处置
购房款未付清的情况下，要求开发商做出选择：解除合同或者继续履行合同。
开发商选择解除合同的情况下，执行法院给予一定期限，提起合同解除之诉，或者与买受人协商解除，在扣除相应违约金之后（若有）的购房款项，直接交付执行法院。
开发商选择继续履行合同的，其剩余房款的取得，可以参考最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，即由申请执行人向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付。
拍卖所得款项，在扣除应支付给开发商剩余款项/申请执行人代为支付的剩余款项后，作为执行案款，支付给申请执行人。‍