预查封不影响当事人行使合同解除权

【裁判要旨】
预查封效力虽等同于正式查封，但并非正式查封，且目前法律仅对被查封的房地产作出限制转让的规定。因此，在预查封状态下，商品房买卖合同当事人行使合法正当的合同解除权，并不违背预查封申请人的预期，不属于妨碍执行行为，且未违反法律规定，应当受到保护。当商品房买卖合同被合法解除后，该商品房本身不再是预查封的对象，其物权仍属于出卖人，需返还的购房款成为预查封的对象。
【案情】
某房产公司与练某签订商品房买卖合同一份，约定由该公司向练某预售一套商品房，并在合同中约定了交房时间，同时约定如由于买受人的原因未能按期交付的，在出卖人发出交付通知书有效送达之日起10天内，未办理交接手续，应视为已经交付，自交付之日起，不论买受人是否居住或使用，该房产一切费用由买受人承担。合同签订后，练某向某房产公司缴纳首付款，并与某银行签订《个人购房担保借款合同》一份，合同约定练某向该银行借款21万元，某房产公司作为保证人，练某每月还款4000余元。合同签订后，某银行直接将贷款21万元转给某房产公司。后由于练某未能按月还款，银行解除了与练某间的借款合同并扣划了担保人某房产公司款项。练某后向某房产公司出具承诺书一份，主要内容为如因其本人原因而导致按揭银行扣划某房产公司款项，某房产公司有权解除合同，并可在房款中直接扣除贵公司的损失。此后，某房产公司以练某逾期未还贷款导致公司承担保证责任为由向练某邮寄了解除商品房买卖合同通知书，并在报纸上进行了公告。案涉房屋及车库进行合同编号备案登记，后备案登记被撤销。
双方商品房买卖合同解除之前，案外人胡某等因与练某民间借贷纠纷起诉至法院，并对申请法院对案涉房产进行了查封，法院在案件执行阶段又作出续封裁定书。某房产公司对该裁定不服，向法院书面提出执行异议。法院驳回某房产公司的异议，后某房产公司向一审法院提起执行异议之诉，并要求确认其对案涉商品房享有所有权。
一审法院认为预查封的效力等同于查封，解除商品房买卖合同的通知书的行为发生在案涉房屋被法院查封期间，该行为违反了查封裁定载明的“查封期间不得出售、变卖、抵押等”内容。某房产公司通过解除双方商品房买卖合同的形式，存在意图利用解除商品房买卖合同低价转移查封房产，为法院处分该财产设置障碍的情形，损害了其他申请执行人的合法权益，故认定商品房买卖合同解除的行为应为无效，对某房产公司主张确权的诉讼请求不予支持。
二审法院认为，预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时，预查封登记才自动转为查封登记，且预查封具有期限，因此，预查封并非正式查封。而目前法律仅规定被查封房产不得再行转让，在预查封状态下，房屋买卖双方当事人行使合法正当的合同解除权，并不违反法律规定，应当受到保护。遂改判支持了某房产公司主张其享有案涉商品房所有权的诉讼请求。
【评析】
本案所抽象出值得探讨问题是以预售商品房为代表的不动产被人民法院执行部门采取预查封强制执行措施情形下，买卖合同双方当事人是否可以行使合法正当的合同解除权？本评析部分仅以本案中预售商品房为例展开。
一、预查封强制执行措施的概念及法律依据
根据百度百科的记载，预查封是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门预查封登记手续。
有关预查封的规定出现在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，下称《通知》）中，该《通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”
二、预查封强制执行措施执行对象认定以及效力界定
（一）预查封强制执行措施执行对象认定
针对预售商品房的预查封强制执行措施，司法实践中对认定该措施的执行对象存在三种观点：第一种观点认为执行对象是购房者享有的商品房所有权；第二种观点认为，执行对象是购房者的合同权利，即预查封的是购房者获得所购商品房所有权的权利；第三种观点认为执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益。笔者认为以上三种观点均具有一定的片面性。
从上述关于预查封强制执行措施的《通知》规定来看，被预查封的商品房并未登记在被执行人名下，即从该商品房物权属性角度来看，被执行人并未取得该商品房的物权，这也是预查封措施区别与查封措施的根本原因，因此，预查封强制执行措施的执行对象是被执行人（购房者）享有的商品房所有权的观点是错误的。那么，未登记在被执行人名下的商品房为何仍可以被人民法院采取预查封这一强制执行措施进行权利限制？根本原因就在于被执行人基于该商品房买卖合同享有合同法上的利益，这种利益包括正向发展的合同履行利益和逆向发展的合同灭失利益两种。其中，正向发展的合同履行利益即指商品房买卖合同双方当事人完全履行各自的合同义务，商品房被顺利登记至被执行人名下成为被执行人的个人财产，并成为被查封的对象（按照《通知》的规定，此时对该商品房预查封自动转为查封）。逆向发展的合同灭失利益即是指商品房买卖合同出现了被解除、无效等无法继续履行的情形时，被执行人（购房者）因此获得的包括出卖人返还的购房款、应支付的违约金以及应赔偿的损失等财产权利，也即被执行人（购房者）对出卖人享有的到期债权成为被查封的对象。因此，第二、三种观点因未考虑到合同灭失利益，其表述是片面和不准确的。基于前述分析，笔者认为预查封强制执行措施的执行对象为被执行人基于商品房买卖合同享有的即将转化的期待性财产权利，包括物权和到期特定债权。
（二）预查封强制执行措施效力界定
根据《通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。基于该规定，笔者认同本案一审判决“本院认为”部分所作的认定，即当人民法院对预售的商品房查封后，即意味着司法公权的介入，在未依法解除查封前，查封就具有排他的法律效力，其他司法机关、仲裁机构及第三人不得对查封的财产进行转移、设定权利负担或有其他妨碍执行的行为。但需要进一步强调和说明的是，判定一种行为的不当性应当以是否对预查封的财产进行了有害处分以及是否妨碍执行为核心标准。
三、合同解除行为并不违反预查封强制执行措施的效力
首先，商品房买卖合同解除并不违背预查封申请人的预期。如前所述，预查封强制执行措施的执行对象为被执行人基于商品房买卖合同享有的即将转化的期待性财产权利，该种财产权利因合同履行过程中存在的不确定性，而分为正向发展向物权方向转化并最终转化成的物权，以及逆向发展向特定到期债权转化并最终成为确定的到期债权。尽管物权方向转化是正常一般意义上的预期结果，但不可否认的是预查封时商品房物权毕竟尚未发生变动，合同履行的不确定性并导致产生查封执行的标的变为到期债权是且应该是预查封申请人当时预见的结果之一。
其次，商品房买卖合同解除行为并不属于妨碍执行的行为。虽然商品房买卖合同被解除，使得预查封申请人失去了对商品房处分并受偿的权利，但该合同解除行为在客观上并未导致商品房的所有权在预查封前后产生不一致的效果，即预查封前后商品房本身的物权均未发生变化仍处在出卖人名下，亦未发生物权转移至他人名下以及商品房上设定了新的权利负担的结果。同时预查封措施本身并不具有消除合同履行过程中不确定因素的功能，并未改变预查封申请人的预期，所以合同解除行为虽然“妨碍”了对商品房本身的执行，但同时产生了执行被执行人对出卖人到期债权的符合预期的结果。
因此，合同解除行为并不违反预查封强制执行措施的效力，商品房处于预查封情形下，预售商品房买卖合同双方当事人行使合法的合同解除权应受法律保护。本案中，某房产公司与练某预售商品房买卖合同解除后，作为另案被执行人的练某取得了其要求某房产公司返还购房款的特定债权，预查封强制执行措施的效力及于该债权，同时，预售商品房所有权当然仍属于某房产公司。
四、对人民法院执行部门“担忧”的回应
尤其在当前，人民法院执行部门普遍存在一种“担忧”，认为如商品房买卖合同解除时房价大幅上涨，允许商品房买卖合同解除将导致预查封申请人利益受损。笔者对此并不认同，第一，该观点显然忽略了预查封强制执行措施执行对象以及预查封申请人预期的不确定性，仅以物权方向的转化结果作为判断标准。第二，在当前房地产行业去库存、挤泡沫的背景下，必然也存在房价下跌甚至跌破合同签订时价格的情形，仅商品房的价格高低作为评判预查封申请人利益是否受损的标准有违公允。第三，即使合同解除时的价格高于签订合同时的价格，也要区分是哪方当事人的违约行为导致了合同解除结果的产生，如被执行人（买受人）是守约方，房价增值的部分仍应列入其对出卖人的到期债权可供预查封申请人执行，并不必然导致预查封申请人利益受损。
当然，在审判实践中我们仍特别需要关注是合同解除权的合法性问题，无论商品房买卖合同一方当事人基于约定解除权还是法定解除权请求解除合同，一定要严格审查合同解除权的行使是否符合合同法关于合同解除的实质和形式要件，重视契约精神，注意个案中利益衡平，严防合同一方当事人恶意串通滥用合同解除权以达到规避执行目的情形的发生。本案二审判决亦是充分关注并审查了合同解除权的合法性问题，并在“本院认为”进行了详细的阐述和论证。