对赌协议项下监管政策变化是否构成不可抗力——A企业、B企业、C公司与D公司及D公司五名创始股东公司增资争议仲裁案

仲裁要点：
政府监管政策调整对对赌协议项下项目造成影响，并不必然导致对赌协议无法履行或合同目的无法实现。回购义务人以政府监管政策调整构成不可抗力为由主张免除回购义务，但该政策调整并未影响合同履行及合同目的实现的，仲裁庭不予支持。
案情
2015年6月15日，A股权投资基金合伙企业（有限合伙）、B企业（有限合伙）、C公司作为投资方（本案申请人）与D公司（目标公司，本案第六被申请人）及自然人甲等D公司五名创始股东（本案第一至第五被申请人）签订《增资协议》，约定申请人以增资方式投资D公司，D公司新增注册资本由申请人认缴，合计持有第六被申请人20%的股权。
同日，申请人与被申请人签署《补充协议》，约定如D公司非因投资方原因未能在2019年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，投资方有权要求第一至第五被申请人回购投资方所持有的全部公司股权，第六被申请人承担连带保证责任。
上述协议签署后，申请人按照约定履行了出资义务，但第六被申请人的实际经营未能按预期发展，创始团队和研发团队人员相继离开，业绩亏损，第一被申请人（第六被申请人的实际控制人）于2018年致函告知申请人，拟注销公司。申请人认为其投资目的无法实现，已触发了《补充协议》中的回购条款，于是向被申请人发出股权回购通知，要求被申请人回购股权。被申请人以回购条件未成就、不可抗力、公司实为申请人控制、协议内容显失公平等为由拒绝履行回购义务。申请人遂于2018年10月根据《增资协议》及《补充协议》中的仲裁条款向华南国仲提起仲裁，请求第一至第五被申请人回购申请人所持的公司股权，支付股权回购款、违约金及其他相关费用，请求第六被申请人承担连带赔偿责任。
当事人争议要点
申请人认为：
回购股权的条件提前成就。被申请人以自己的行为明确表示不履行合同义务，实际上也不可能在履行期限届满前完成上市任务。根据《合同法》第108条的规定，申请人请求被申请人回购股权的条件提前成就。
被申请人以不可抗力抗辩其无须履行回购义务没有任何事实与法律依据。
国家因监管需求作出政策变化实属正常，被申请人所称的《适当性管理办法》的出台不属于不可抗力，作为目标公司的管理者，被申请人应该预见到各种商业风险、政策变化，并据此进行有效的公司业务运营与调整，被申请人不能将目标公司运营失败及不能上市的原因归咎于国家政策变化与调整。
根据《补充协议》第11条之约定，只要出现目标公司不能在2019年12月31日前完成上市任务的情形，且其未能上市不论因为何种原因或是因不可抗力所导致，只要不是申请人原因所造成，被申请人就应当履行回购义务。尽管X项目受《适当性管理办法》出台影响而中止，但目标公司的经营和上市均不会受到《适当性管理办法》出台的影响。
被申请人认为：
回购条件尚未成就。从回购时间上来说，截至庭审之日，并未到达协议约定的2019年12月31日，因回购条件尚未成就，被申请人不应履行回购义务。
被申请人因不可抗力应当免责，无须承担回购义务。《适当性管理办法》的实施在协议订立时不能预见、不能避免并不能克服，为法律规定的不可抗力情形。运营X项目是案涉《增资协议》与《补充协议》的目的，在合同履行过程中由于不可抗力的原因，即受《适当性管理办法》实施的影响目标公司不再具备开展项目的相关资质，该项目无法达到办法要求的条件而被中止，导致合同无法继续履行、合同目的无法实现，被申请人应当免责，无须承担回购义务。同时，根据《合同法》第94条的规定和涉案协议第9.2.3条“因不可抗力造成本协议无法履行的，本协议可以解除”的约定，涉案协议理应解除。
公司未能上市的原因在于申请人。申请人的一票否决权致使公司治理及经营陷入僵局，原股东（被申请人）被剥夺了公司经营权，公司未能上市、合同目的无法实现的原因在于申请人。
仲裁庭要点
对于回购条件是否成就、《适当性管理办法》的出台是否构成不可抗力、申请人是否存在过错、协议是否显失公平、目标公司对于回购股权是否应当承担连带责任等双方争议的焦点问题，仲裁庭均作了详尽的分析，最终对被申请人的抗辩理由均不予支持，对申请人的仲裁请求全部予以支持。以下简要述之。
（一）回购条件是否成就
庭审中双方确认，第一被申请人分别于2018年5月和7月通过电子邮件告知申请人，目标公司创始团队和研发团队人员相继离开公司，拟注销目标公司。另据庭审核实，目标公司在2018年度既无利润亦无营业收入，目前对IPO也无实质性安排和操作，公司在2019年12月31日前实现首次公开发行股票并上市确属无法实现。根据《合同法》第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，仲裁庭认为，尽管协议约定的2019年12月31日期限尚未届满，但申请人在期限届满之前要求被申请人履行回购义务的做法符合《补充协议》约定及相关法律规定，并无不妥，仲裁庭予以支持。
（二）是否构成不可抗力
仲裁庭认为，案涉《增资协议》《补充协议》并未明确约定合同目的是投资X项目。从《增资协议》《补充协议》的内容及其性质看，作为投资者，申请人系投资于目标公司即第六被申请人，其目的是通过目标公司上市或所持股权被收购实现退出，以获得经济收益。经核实，目标公司工商登记的经营范围包括软件系统技术开发、信息系统技术开发、软件产品技术开发等，并未局限于某个具体项目。被申请人主张的“在本案中，申请人投资目标公司的目的非常明确，即以目标公司的X项目申请政府资金扶持，根据涉案协议约定，双方分工明确，由目标公司原股东负责按政府的批复承建X项目，由申请人负责运营并完成资本运作”缺乏证据支持，不能成立。因此，即使认定X项目系由于不可抗力的原因，即受到《适当性管理办法》实施的影响而中止，也无法认定目标公司的经营受到了不可抗力影响而无法实现《补充协议》约定的上市退出目的。本案中，市场监管行为及政策的变化，并未对目标公司的正常经营及《增资协议》《补充协议》的履行构成不可抗力。
（三）申请人是否存在过错
仲裁庭认为，首先，协议约定申请人介入公司经营管理和经营决策的权利是缔约各方经平等协商达成的合意，为当事人的真实意思表示，理应得到各方信守。其次，该等条款普遍见于投资协议之中，其本身不能视为对被申请人实际经营权的剥夺，也不必然推导出申请人滥用该等条款所赋予的权利、侵害被申请人合法权益的结论。最后，本案中，被申请人未能提供足够的证据证明申请人具有导致目标公司经营受到实质影响等情形的存在，故其有关“是投资人的原因使合同目的无法实现”的主张无法成立。
评析
本案涉及股权回购纠纷，申请人作为投资方，因目标公司经营业绩不佳、创始团队和研发团队人员相继离开、实际控制人通知拟注销公司等原因，认为已触发《补充协议》中的回购条款，遂主张被申请人回购股权并支付违约金。被申请人以回购条件尚未成就、构成不可抗力、申请人存在过错、协议显失公平等为由拒绝回购。对于双方争执的焦点问题，仲裁庭在裁决书中一一作了分析，以下主要围绕“不可抗力”进行讨论。
不可抗力作为一种法定的民事责任免责事由，在各国法律及一些国际条约中均有规定。《民法总则》第180条（《民法典》第180条）规定：“因不可抗力不能履行民事义务的ꎬ不承担法律责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”根据该条规定，关于不可抗力的构成要件，简言之，即属于不受当事人意志所左右的客观情况，当事人在缔约时对于该情况的发生不能合理预见、不能避免、不能克服。
本案中，被申请人认为由于不可抗力的原因，即受《适当性管理办法》实施的影响，目标公司不再具备相关资质X项目被迫中止，案涉协议无法继续履行，合同目的无法实现。那么《适当性管理办法》的实施是否真的构成不可抗力事件？现对不可抗力的构成要件和不可抗力的效力试作分析如下。
（一）结合不可抗力的构成要件分析
从能否合理预见来看，我们知道，国家法律的颁布实施、政策的出台通常不是一蹴而就的，往往要经过一段时间的酝酿，在相关领域或行业内广泛征求意见并充分讨论。就《适当性管理办法》而言，在过去的十多年间，我国资本市场迅猛发展，呼吁借鉴境外资本市场经验，加大对投资者的保护力度，已经在我国资本市场中谈及多年。2014年至2015年，我国股市经历了一轮轰轰烈烈的牛市行情，各类高杠杆工具野蛮生长，股市泡沫膨胀，最终于2015年6月暴发股灾。致力于投资者保护、系统性规范资本市场健康发展的《适当性管理办法》正是在这种背景下催生的。本案《增资协议》《补充协议》签署于2015年6月，而《适当性管理办法》于2016年5月经审议通过、2016年12月发布、2017年7月施行，在发布前业界已有广泛的讨论和研究。目标公司作为一家从事证券期货投资产品销售或服务的金融服务公司，一般而言对于行业的政策动向应该是较为关注并相对敏感的，因此，《适当性管理办法》的出台与实施能否被认定为其在签订协议时无法预见是值得商榷的。
从能否避免及克服来看，不可抗力的“不能避免且不能克服”性表明事件的发生和造成的损害具有必然性，如果事件的发生能够避免或虽然不能避免但能够克服，那么也就不存在履行合同不可克服的障碍。本案中，即便《适当性管理办法》的出台和实施为被申请人签约当时所不能预见，但是否必然成为被申请人履行协议不可克服、合同目的不能实现的障碍呢？亦未见得。
从协议的内容来看，申请人作为投资机构，其签约目的很明确，即通过向目标公司增资获得股权，在公司上市后或所持股权被收购后实现退出，以获得经济收益。被申请人签约的目的是通过引进申请人，为目标公司注入经营所需资金，而其合同项下主要义务则是通过妥善经营，在约定的期限内实现公司上市。正如仲裁庭所言，无论是从协议的约定还是从被申请人的举证都不能使被申请人提出的“申请人投资目标公司的目的非常明确，即以目标公司的X项目申请政府资金扶持，根据涉案协议约定，双方分工明确，由目标公司原股东负责按政府的批复承建X项目，由申请人负责运营并完成资本运作” 的主张得到支持。因此，《适当性管理办法》的出台和实施并不必然使被申请人履行合同不能，即并不必然导致目标公司不能经营和无法上市。即便X项目对于目标公司的经营影响确实重大，但无论是从《适当性管理办法》获得通过的2016年5月，还是正式发布的2016年12月到开始实施的2017年7月，被申请人都有足够的时间按照《适当性管理办法》的要求对公司经营与项目运作进行有效的调整，并非不能克服。
（二）结合不可抗力的效力分析
《合同法》第117条第1 款（《民法典》第590条第1款）规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”第118条（《民法典》第590条第1款）规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”。第94条（《民法典》第563条）规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目目的”
通过上述规定可知，不可抗力是正常履行合同的一种障碍，“不能履行”可分为全部不能履行、部分不能履行以及不能如期履行三种情形。不可抗力事件的发生，虽然致使合同的履行受到影响，但合同关系并不因此而当然归于消灭。当不可抗力事件发生时，当事人应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并根据合同履行受不可抗力影响的程度，依据《合同法》第94条（《民法典》第563条）的规定解除合同，或者依据《合同法》第77条（《民法典》第543条) 的规定与对方协商变更合同。
本案中，倘若确如被申请人所言，X项目为目标公司的主营项目，《适当性管理办法》的出台和实施构成不可抗力，致使上市进展受阻，合同无法履行，被申请人也完全可以依据法律规定和合同约定。及时将此情况通知对方。但根据被申请人陈述，其于2018年3月始向政府提交项目建设情况汇报，提出X项目因目标公司不符合《适当性管理办法》所规定的销售证券期货产品的资质而受到影响，这显然有违《合同法》第118条（《民法典》第590条第1款）有关“及时通知”的规定。同时，根据合同不能履行的程度，被申请人可以要么提出解除合同，要么与申请人进行交涉，变更合同，适当调整回购条件。但从本案查明的事实来看，被申请人并未在《适当性管理办法》出台的合理时间内解除合同，亦未向申请人提出变更合同，而是直至申请人提起本案仲裁后的2019年（协议所要求的实现上市的最后一年）1月才向申请人发出解除合同通知。
不可抗力作为一项法定免责事由是民法公平原则的体现，现代商业活动交易双方将不可抗力条款纳入合同当中是十分必要的。由上述评析可知，某一事件是否构成不可抗力，以及不可抗力事件发生后，是可以完全免责，还是部分免责抑或不能免责，都需要结合具体的事件类型以及与损害发生的因果关系进行判断。因此，不可抗力不是“万金油”，也不见得就是“免死金牌”，不可动辄将“不可抗力”当作违约的挡箭牌。