商标法30、57｜传统企业进军“互联网+”不再有商标后顾之忧

随着“互联网+”不断延展深化，网络应用程序所能实现的功能、用途已逐步覆盖传统领域的大部分行业。因此，也产生了很多依赖于互联网的新业态，如“互联网零售”“互联网支付”“互联网餐饮”“互联网出行”等等，将商品和服务的提供场所转移到互联网平台。本文以“互联网众筹”佼佼者北京轻松筹网络科技有限公司（以下简称北京轻松筹）的商标民事侵权案为基础，探讨互联网新业态下，涉网商品／服务的类别归属问题。
一、轻松筹不再“愁”
2017年4月，上海追梦网络科技有限公司（以下简称上海追梦）以北京轻松筹在其网站和APP、微信公众号上使用的“轻松筹”标识侵犯其注册商标“轻松筹”为由，提起民事诉讼。2019年6月，北京市东城区人民法院作出了有关“轻松筹”商标民事侵权的一审判决，认为北京轻松筹使用的“轻松筹”标识对上海追梦构成商标侵权，引起了广泛关注。

一审法院主要认为，北京轻松筹通过其经营的涉案网站、微信公众号及APP，为发起人公开发布包含商业类筹款项目在内的信息提供平台，以便使其他网络用户看到该信息并了解筹款目的后根据自己的意愿进行不同程度的资金支持，该行为的本质系通过互联网平台提供包含商业类在内的筹款项目信息，故该行为属于权利商标第35类核定服务项目中的“通过网站提供商业信息”服务。【（2017）京0101民初7457号民事判决书】
北京轻松筹公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉，并主张其是对自己已申请注册商标的使用。二审法院分析了北京轻松筹所提供的“梦想清单”、“尝鲜预售”、“微爱通道”三大版块服务后，认定其与“通过网站提供商业信息”服务不构成类似。并进一步指出，近些年来，随着互联网技术的快速发展，以及与传统产业的深入融合，以互联网为基础设施和实现载体的服务新形态不断出现。在判断此类服务与某一服务类别是否相同或类似时，不能简单、片面地以实现载体、表现形式等外在因素具有一定交叉、重合，即认定构成相同或类似服务。而应当基于互联网开放、平等、互动的网络特性，从整体上综合考察、分析此类服务的目的、内容、方式、对象等因素，并结合相关公众的一般认识，准确把握、界定服务本质，厘清其与现有服务类别的内在关系，从而作出较为全面、科学、合理的审查认定，为服务新业态的健康发展预留充足发展空间，形成公平有序的市场竞争秩序，在维护商标权人的正当权益与最大限度地保护社会创新之间取得最佳利益平衡。最终认定北京轻松筹公司未构成侵权。【（2019）京73民终2816号民事判决书】
很明显，二审法院对于互联网新业态下商品和服务的类别归属问题持开放态度，并不因为这些业务本身与互联网或者app有关而简单认定应当归属于与网络或应用程序有关的类别，而是回归商品、服务的目的、内容、方式、对象等，进行实质性判断，进而认定服务不类似，北京轻松筹不构成商标侵权。
二、司法实践中存在的分歧及趋势
在司法实践中，不论是商标行政授权确权案件还是商标民事侵权案件中，均有对这一问题的探讨，且存在不同的做法。以下对两种观点及案例进行了梳理，以期理清发展趋势。
（一）以载体确定商品／服务类别
在“LAUNCHW0RKS”商标案中，诉争商标指定使用在“游戏软件”上，引证商标核定使用在“汽车维修管理软件”上。一审法院认为二者由不同主体研发，面向不同消费群体，通过不同的销售渠道进行销售，属于不同的服务领域，并不构成类似商品或服务”【（2015）京知行初字第2893号行政判决书】。后原商评委不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北高审理后进行了改判，认为“根据当今企业经营发展模式的变化，多元化、规模化经营已经成为主流，并且信息网络通讯的迅猛发展，也使消费者获得资讯的方式发生了根本的改变，对商品之间的联想也愈发强烈。“游戏软件”与“汽车维修管理软件”均属计算机软件产品，二者差异仅系软件运行的功能不同，但是在生产部门、运行方法、消费群体及销售渠道等方面存在密切联系，因此上述商品之间已经构成类似。【（2016）京行终3210号行政判决书】
在“西柚”商标侵权案中，权利商标核定使用在第9类商品上，其中包括计算机程序（可下载软件）。被控侵权软件为“西柚—月经期助手”，主要用于帮助女性计算安全期、备孕期、生理期等。法院的观点是认为被控侵权软件与权利商标在商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等方面都十分相近，属于类似商品。【（2015）京知民终字第995号民事判决书】
上述两个案件均以载体为依托，以软件作为判定类别的基础，并未对软件所涉及到的具体服务内容做特殊区分。
（二）根据提供的商品和服务的目的、内容和方式来确定类别
在“农管家”APP案中，权利商标为第9类“农管家”商标，核定使用商品包括“已录制好的计算机程序”等。被控侵权的“农管家”APP主要用于农业技术推广，建立种植户与专家对话的平台。江苏省高级人民法院审理后认为被控侵权人仅仅是在形式上使用了App这种移动应用程序，但不能因此简单机械地将其归类于第9类商品，应当从服务的整体进行综合性判断。其并未通过App向相关公众销售软件或进行系统的开发及安装，在服务方式、对象及内容上均与权利商标核定范围存在较大差异，不构成相同或者类似服务。【（2017）苏民终1982号民事判决书】
在“小黄车”APP案中，权利商标为第9类“小黄车”文字商标，核定使用商品包括“可下载的计算机软件、计算机软件（已录制）”。被控侵权的“ofo小黄车”APP主要用于互联网自行车租赁。北京市海淀区人民法院在审理后认为被控侵权的“ofo小黄车”程序本身为计算机应用程序，相关公众为了租赁“ofo小黄车自行车”也需要下载APP。但是，APP系“ofo小黄车”自行车出租服务不可分割的组成部分，不能单独运行，不能作为单独的“商品”售卖，不具有“商品属性”。且被控侵权人向消费者提供该应用程序下载系供其作为获得自行车租赁服务的工具使用，此标识指向的是共享单车租赁服务来源。因此与第9类商品未构成类似。【（2017）京0108民初40039号民事判决书】
在“荷包”APP案中，权利商标为第9类“荷包”商标，核定使用商品包括“计算机程序（可下载软件）”等。被控侵权的“荷包”APP是一款金融类手机应用软件，用户通过存入资金进行投资理财来获取收益并具有提现功能，主要提供金融服务。深圳市中级人民法院审理后认为被控侵权人虽然提供了金融类手机应用软件，但其服务核心仍然是为客户提供金融理财服务，该款应用软件仅是将提供金融理财服务的场所从实际场地变为互联网线上服务，荷包APP作为计算机应用程序，只是提供服务的载体。因而二者未构成相同或类似商品或服务。【（2019）粤03民终31635号民事判决书】

秉持同样观点的还有“曹操专车案”【（2016）浙0108民初5704号民事判决书】、“新氧APP案”【（2018）京0105民初27568号】等。从以上判决作出时间推断，目前法院在判断涉及互联网、APP商标侵权案件时，更倾向于第二种观点。事实上，这一观点也与2016年其中北京高院出台的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第28条相吻合。该条规定：认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，
应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务。
三、综合考量“互联网+”新业态所属类别的优势
在发展迅速的互联网经济下，各行业均借助计算机、互联网和移动通信技术等方式，更好、更便捷地提供商品和服务。此时，网络与应用软件是新型产业的基础设施，任何产业进行“互联网+”模式的经营活动，均需要使用计算机辅助设备、移动互联和通讯工具等开发移动应用程序等。在这种背景下，划分商品和服务类别，应从商品和服务的实质内容进行整体、综合判断。如此，使得各企业间经营范围更为明确，避免商标资源垄断，亦能节省企业成本、降低企业被控侵权风险，更能进一步打击商标恶意抢注行为。
（一）回归商品服务本源，避免资源垄断
伴随“互联网+”概念的不断延展深化，利用互联网提供商品或服务已经成为了不可或缺的商业手段，也是普通消费者常见的商品/服务提供方式。因此，若依据载体作为类别判断的标准，那么以网站、微信公众号以及APP等方式提供商品/服务的不同市场主体间，商标发生冲突的可能性极大。
还是以“长城”为例，目前有中粮集团的“长城葡萄酒”，有中国石化润滑油有限公司的“长城润滑油”，还有“长城汽车”、“长城电脑”，现在这些品牌在不同的商品或服务领域共存，并未造成消费者混淆。若以商品或服务的提供载体为判断标准，当“长城”牌葡萄酒先行通过互联网、APP、微信公众号等渠道销售产品，并抢先在第9类、第38类等类别上申请注册“长城”商标，便能排斥其他“长城”通过这些渠道提供商品或服务。很显然这样是不合理的，也是不符合市场规律的。
因此，细分商品和服务领域，并进行实质性判断，在各类企业进军互联网渠道时，能够避免出现商标资源垄断问题，促进市场经济的正常、有序发展。
（二）节省企业成本、降低侵权风险、打击商标恶意抢注行为
很多传统企业在拓展线上业务时，常常存在商标申请未跟上的情形。在这种情况下，可能就会有些主体钻空子进行商标抢注，使得传统企业在拓展业务时面临商标窘境，并陷入商标侵权的尴尬境地。
在“小黄车”案中，被控侵权的“ofo小黄车”创始于2014年，之后便在市场上进行了大量宣传和使用，是当时“互联网租赁自行车”开创者、行业典型代表之一，已具有较高的市场知名度。2015年7月，该案原告在第9类上申请注册“小黄车”文字商标，在获准注册后便对在先出现在市场的“ofo小黄车”提起了商标侵权之诉。虽然法院最后对于被控侵权人的抗辩理由“原告恶意抢注他人商标”这一点未作出评述，但从时间点上来看并不排除商标抢注的可能性。
若结合市场主体实际提供的商品和服务性质、目的、内容、方式等进行判定，那么传统企业进军“互联网”在很多场合下便无需再单独进行商标申请，从而减轻商标注册负担，节省经营成本。另外，商标抢注人大多是希望通过抢注行为获取利益，当法院进行实质性判断时，会减少企业被认定为侵权的可能性，这样抢注人便无利可图，也无法将商标作为谋利的工具，进而打击恶意抢注行为。
当然，这种细分的趋势对于撤三、无效宣告、驳回复审案件也有较大影响，比如企业是否构成对自己已注册商标的使用，商标注册项目与实际使用项目是否匹配，知名度、显著性证据究竟指向的是具体哪个商品/服务，这些都会影响案件最后的判断。因此，企业在最开始进行商标注册时，便要考虑好后续实际经营的情况，正确填报商品/服务类别。另外，尽管目前司法实践的态度更倾向于根据提供的商品和服务内容对类别进行实质性判断，但传统企业在进军“互联网+”新的经营模式时，还是要在使用和宣传上多加注意，降低风险。而针对互联网企业，如果今后有往线下/实体发展的计划，可以根据长远经营目标选择对应的商品/服务类别进行商标注册。