上海家化与王茁劳动纠纷案的另一个视角：公司高管解职问题中的《公司法》与《劳动合同法》的适用

根据媒体报道，2015年5月26日上海市虹口区人民法院对上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化”）诉其原总经理王茁的劳动合同纠纷案做出一审判决：上海家化与王茁恢复劳动关系；上海家化支付王茁2014年6月1日至24日的工资42355.17元。
由于本案的特殊背景，引起了媒体的关注。而案件中涉及的法律问题，比如公司高管严重失职的判断标准、《公司法》和《劳动合同法》的适用、公司的内控合规等等，也具有极大的实务价值。
本文谨从《公司法》的角度以公司高管解聘问题中《公司法》和《劳动合同法》的法律适用为主线进行评论。
1. 本案中的法律适用
这是一起劳动合同纠纷案，但与一般的劳动争议案件不同，该案涉及到公司高管的解聘问题。由于公司经理是公司的管理者、决策者，必然需要受到《公司法》第四十九条的规制，即：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
但同时我国立法及实务中又明确了高级管理人员是劳动法上的劳动者，与公司的关系是劳动关系，因而公司的高级管理人员又当然符合了《劳动合同法》的相关规定，享受到用人单位不能单方随意解除劳动合同的优待，即只有在法律明确规定，比如《劳动合同法》第三十九条、第四十条明确规定的情形下才能解除劳动合同。
本案中法院认为，上海家化作为用人单位依法承担王茁存在严重违纪、失职行为事实的举证责任以及证明不能的不利法律后果。
其审判理由可简述为：第一，上海家化对解除劳动关系的原因系王茁内控问题严重失职及私分小金库的主张未提供足够的有效证据。《行政处罚事先告知书》不能成为法院依法认定事实的有效证据。
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第二，将上海家化五年三个月的时间里公司产生的内控问题的责任完全归咎于期间任总经理仅7个月余的王茁一人，不尽合理。
第三，上海家化对王茁存在《员工手册》所列可予解除劳动合同的严重违纪、严重失职行为并未提供充分证据证实，依据现有证据亦无法认定王茁总经理工作中具有法律规定用人单位可单方解除劳动合同之“严重”违纪、失职行为，故上海家化以此为由与王茁解除劳动关系缺乏事实依据。
第四，相较于董事会聘请进行企业管理为目的职业经理人形式的总经理，上海家化即使认为王茁不适合担任总经理职务，亦应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位。王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形，故上海家化认为在董事会解除王茁总经理职务后双方劳动关系即行结束的意见，于法无据。
从判决理由中不难发现该法官在处理此类问题上所站的立场和表明的态度，即法官认为，高管的劳动合同解除应适用《劳动合同法》的相关规定，而对于总经理职位的解聘（需要注意的是并非劳动合同的解除）也并不排除《公司法》的适用。这一态度也可以认为是目前理论与实务界的主流观点。
2. 适用《劳动合同法》时的问题
《劳动合同法》的制定，是从衡平的角度，以实质公平为价值目标，以公权力主动介入为手段，对由于人身隶属等因素导致劳资双方实际权力的不平等予以衡平调整，其立法主旨即倾斜保护弱者地位。
然而反观公司的高级管理人员，虽然也属于劳动者，但由于其特殊的地位，往往掌握着公司的管理权和部分决策权和对公司整体的控制权，他们在对外商业交往中代表着公司的利益，行使着公司的代表权，在公司内部也已经完全充当着管理者及雇主的角色，可以获得高额的报酬，同时拥有相当有力的指挥权和话语权，他们与公司的劳动合同关系更具有平等性和财产性，因此他们完全可以脱离弱者的行列，归属于“强势劳动者”[1]。
由于法律并未对高级管理人员进行必要的针对性的调整，当将以保护弱势劳动者为使命的劳动法，适用于调整公司高级管理人员与公司的纠纷关系时，必将显示出极度的不和谐，怪象丛生。
如公司可以解聘公司法上的高级管理人员，却无法解雇劳动法上的高级管理人员；如高级管理人员要求高额加班费；如高级管理人员要求用人单位支付未签订劳动合同二倍公司差额；如高级管理人员只需提前三十日以书面形式通知便可自由辞职……这些都与高级管理人员应负的责任存在冲突。
据不完全统计，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁院2010年1月至2012年6月受理的高管劳动争议有38件，其中，在仲裁标的中涉及违法解除劳动合同赔偿金、恢复劳动关系的违法解除类案件占比86.1%。[2]这可能会造成形式上的平等而实质上的不平等，这与《劳动合同法》的立法原意也并不相符，因此，有必要在相关法律中明确保护范围，确定保护的边界，以更有效地反映立法的初衷。
3. 有关高管劳动问题的立法空缺
根据上海市黄埔区劳动人事争议仲裁院许安的介绍，在国外部分国家与地区，高级管理人员（以下简称高管）被列入扩大解释的雇主之概念范畴，从而将其与用人单位发生的争议排除在劳动争议处理体系之外。
比如《德国劳动法院法》第五条规定：（高管是指）在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴。《日本劳动基准法》第十条规定：本法所称雇主系指企业主、企业经理人或代表企业处理企业中有关工人事宜的人。
我国的学说和立法上都明确了高级管理人员是劳动法上的劳动者，与公司的关系是劳动关系。原劳动部《实施〈劳动法〉中有关问题的解答》的行政解释中进一步明确了高级管理人员是劳动法上的劳动者，与其他职工一样都应当签订劳动合同。[3]这样的界定本身虽没有什么不妥，但是在此基础上我国《劳动合同法》并未针对高级管理人员的特殊性予以针对性的合理调整，致使具有双重身份的高级管理人员在与公司产生纠纷之后既适用《公司法》又适用《劳动合同法》，甚至在某些特殊情况下造成适用法律不同判决结果不同的窘境。
有法官(包括本案中的法官)认为在当下法律框架下可以强行将高级管理人员的双重身份剥离，即能否解除经理职务的问题，由《公司法》调整，解除经理职务后的被解除职务之人与该公司之间的关系则转化为由《劳动合同法》调整[4]。但这也仅仅是实务中为了缓和两法之竞合的矛盾而进行的基于经验的妥协和调整，如果深入进行探讨则在理论上还是存在冲突之处。因此，对于高级管理人员的针对性调整还是非常必要和迫切的。
4. 实务中的应对
为了真正有效解决高管解聘中的法律适用问题，需要重新界定《劳动法》及《劳动合同法》对劳动者保护的范围，需要厘定被保护对象与非被保护对象的界限及具体的制度内容，完善相关法律，使法条之间成为不会交叉又系统衔接的一体，将立法保护重心下移。
当然，对于劳动者的分层保护，可能在短期之内无法在立法上得以体现，对于各个公司（特别是对于聘用职业经理人的公司）而言，还是必须在现有的法律框架之内设定有效的合同约定及内部制度，以避免风险。
对于高管人员，可以考虑分别订立劳动合同及聘用合同，并在劳动合同中设定基础性的工资待遇及福利标准，而将有关的职务工资等体现为聘用合同当中的岗位津贴。并且尽量明确高管职位聘用的前提条件以及终止条件，使得董事会的聘任与解聘均有章可循。
对于可能存在的严重违纪问题，可以考虑在有关制度中明确列入针对高管的相关内容，比如对于违反忠实义务的情况逐条加以细化，作为就业规则中劳动者严重违反劳动纪律的情形。同时，公司有必要强化针对高管人员的合规工作，包括发挥董事会、监事会在促进合规方面的功能。
[1]高国梁《论公司高级管理人员的劳动法规制》吉林工商学院学报,2010,04:69-71.
[2]马永军,许安,刘刚,刘美妍《高级管理人员劳动争议的防范》中国劳动,2013,06:40-42.
[3]潘志江《解除高级管理人员职务的法律适用》中国劳动,2008,08:16-17.
[4]徐文进,姚竞燕《公司治理语境下解聘高级管理人员的法律冲突及解决路径》人民司法,2014,15:31-33.