浅析存在仲裁约定的建设工程施工合同转包后该仲裁约定的适用问题

内容摘要
在建设工程施工合同法律关系中，原发包人与承包人签订建设工程施工合同，其中约定发生争议由某仲裁机构受理。尔后，承包人将上述建设工程施工合同的施工内容全部转包给第三人实际施工。在该第三人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，以实际施工人身份向发包人主张权利时，若无特殊情形，实际施工人应受该仲裁条案之约束。
关键词
建设工程转包仲裁管辖合同转让实际施工人。
一、工程转包行为简述，以及转包行为下主管管辖问题讨论的必要性
建设工程行业内的工程转包行为向来是为法律规定所禁止的行为。依据《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条第二款、《招标投标法》第四十八条以及住建部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条等法律法规规定，建设工程转包行为，包括承包人将其承包的建设工程全部转给其他单位或个人，或者将全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人的行为。建设工程行业内存在的工程转包以及违法分包、挂靠等行为，对建设工程的质量安全、农民工工资支付等造成了严重的隐患。其危害性、违法性毋庸赘言。
司法实践中，接受转包的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程解释”）第二十六条之规定，以实际施工人的身份向发包人、转包人主张权利的建设工程施工合同纠纷案件（以下统称为“该类案件”）大量存在。关于建设工程施工合同纠纷案件的管辖问题，在2015年之前存在诸多争议，2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第二十八条第二款规定“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，至此有关建设工程施工合同管辖的诸多问题，得到了解决。但是，法院专属管辖并不能否定仲裁约定的效力，在法院诉讼管辖之外，当事人约定由确定的仲裁机构管辖的当然有效。
在该类案件中，实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系。如果在发包人与转包人之间签订的建设工程施工合同约定有仲裁条款，或者二者形成了仲裁协议，那么该等仲裁约定是否对实际施工人有效，司法实践中仍存在一定争议。故而我们在此讨论该类案件的主管管辖问题仍然是必要的。故而，笔者结合现有的法律规定、法学观点以及实际参与办理的案例，对该争议问题提出浅薄见解。
二、从本质来看，转包合同属于合同权利义务的概括转让
首先，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是有实际施工人履行的[1]。实践中转包人将工程转包并收取管理费后，往往将所有施工任务交由实际施工人自主投资并自行组织实施，转包人不参与现场施工。对于转包工程发生的质量安全、人员安全、后期维修等义务，亦皆转嫁至实际施工人承担。
其次，转包人与实际施工人往往约定由实际施工人自主经营、自负盈亏。一方面，对于转包工程的应收工程款即转包工程的收益，皆约定在发包人收取一定管理费后，应由实际施工人所得；另一方面，对于因该工程所负之债务，亦全部约定应由该实际施工人最终承担。换言之，发包人与转包人签订的建设工程施工合同的核心权利义务，乃系由实际施工人享有、承担的。
实践中，笔者参与办理的中交二局与付洋、洛阳市龙航公司等建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审案[2]，最高人民法院认为“即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局之间的法律关系具有承继关系”。可见，最高院裁判观点亦倾向于认为，实际施工人与承包人之间的施工合同关系与原承发包人之间的施工合同关系存在承继性，符合合同权利义务概括转让的核心特征。
综上所述，从转包行为本身及其产生的法律后果来看，转包合同本质上，属于合同权利义务的概括转让。且司法实践中，亦存在与上述观点相近的裁判观点。
三、依据民诉法解释第三十三条之规定，除实际施工人不知道仲裁约定的存在或者其已与发包人另行达成合意外，其应受该仲裁约定之约束
民诉法解释施行后，就合同转让之管辖事宜进行了规定。该解释第三十三条规定“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”
上述司法解释的规定应理解为，原则上合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效；其次，若存在受让人不知或另有约定的情形的除外。这其中，对于“转让时受让人不知道有管辖协议”这一事实进行判断时，应当责令由受让人承担举证责任。原因在于，对原合同权利义务进行概括转让，则转让人与受让人必定应就该合同进行详细的研判，亦称原合同是该概括转让行为的基本事实前提。因此，对于受让人而言，在受让合同前，应推定其对合同约定的内容是明知的[3]。
综上，笔者认为，存在仲裁约定的建设工程施工合同转包后，若实际施工人无证据证明其不知道该仲裁协议，或其未与承发包人就主管问题另达成合意的，该实际施工人向发包人主张权利时，应当接受该仲裁协议之约束，向仲裁机构提起仲裁。
四、实践中存在的问题及相应的呼吁
即使按照笔者之观点，实际施工人应当按照原建设工程施工合同关于仲裁管辖之约定，向仲裁机构提起仲裁。然而，在实践中仍存在着具体操作上的问题。
其一，仲裁机构受理案件，必然会审查当事人合同内的仲裁条款或者当事人之间签署的仲裁协议。而该类案件中，实际施工人极少有能提供该等仲裁约定者。而没有仲裁约定，在仲裁机构立案可能产生一定的困难。其二，若要求实际施工人先进行诉讼，而后依据法院裁定书再行仲裁立案，不仅浪费司法资源，更给当事人造成不必要之诉累。
基于此，笔者大胆呼吁将该问题纳入相关司法解释或者仲裁程序规定，予以明确，以便于纠纷之解决，更节约相应的司法资源。
[1]黄松有主编，《解读最高人民法院司法解释（2004年卷）》，人民法院出版社，第161页。
[2]案号：（2013）民提字第148号。
[3]沈德咏主编，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社，第190页。