房地产企业融资中的法律风险

房地产行业是我国国民经济的支柱产业，在一定程度上可以促进整个国民经济的发展，拉动消费需求。房地产同时也是一个资金密集型产业，其投资规模大、周期长等特点使得房地产的开发建设需要大量的资金，因此资金的筹集成为了房地产企业最关心的问题。目前，房地产开发商已经从过去把百分之二十精力放在融资转变为现在百分之八十精力放在融资。而我国目前房地产企业融资渠道单一，对银行贷款依赖过高的特点已成为资金筹措的瓶颈。根据当前银行对房地产企业贷款紧缩的宏观政策，申请贷款的房地产企业自有资金比例不得低于35%。对于大型房地产企业来说，他们融资的渠道比较多，比如发行债券或股票、信用贷款等，而对于中小型房地产开发企业来说，除了银行贷款之外，它们广泛采用房屋预售、施工单位垫资和民间借贷三种直接融资模式。
本文从房地产企业向债权人（包括但不限于银行类金融机构、投资公司、融资性担保公司、信托公司、私募股权基金等）提供的担保方式及反担保方式种类来分析房地产企业融资过程中应当规避的法律风险。
首先是最常见的以房地产所有权或使用权提供抵押，所谓房地产抵押是指债务人或第三人以其合法的房地产以不转移占有方式向债权人提供债务履行担保的行为，在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该抵押物，并就处分所得的价款优先得到偿还。目前，房地产抵押主要有土地使用权抵押、房屋所有权抵押、预购商品房贷款抵押、在建工程抵押等类型。
一、土地使用权抵押
1、出让土地使用权
出让土地使用权是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为土地使用权出让应当签订出让合同。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
2、划拨土地使用权
划拨土地使用权是指土地使用者依法通过各种方式无偿取得的土地使用权。划拨土地使用权不能单独抵押但是，在当事人具有合法的土地证、房产证的前提下，可以通过签订土地使用权出让合同向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以划拨土地使用权上的房屋抵押所获收益抵交土地使用权出让金等方式抵押土地使用权。
二、房屋所有权抵押
房屋所有权是指权利人取得对房屋占有，使用、收益、处分的权利。用依法取得的房屋所有权抵押时，房屋及占用范围内的土地使用权必须同时抵押。根据《物权法》《城市房地产管理法》等法律法规规定，下列房地产不得抵押：
(一)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(二)所有权、使用权不明或者有争议的，未依法登记领取权属证书的;
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的 ;
(四)以不符合《城市房地产管理法》第38条规定的出让土地使用权进行抵押的;
(五)县级以上人民政府依法收回的土地使用权的;
(六)共同共有房地产未经其他共有人书面同意的;
(七)已依法公告列入拆迁范围的;
(八)法律、法规规定的不得抵押的其他房地产
三、在建工程抵押
在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
以在建工程设定抵押的，其担保的债务以该房地产项目已完工部分的价值为限，但应扣除依法已预售部分和已设定抵押部分的价值。
《合同法》第286条规定了建设工程承包人的法定优先权，即在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人对该建筑工程通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。在实践中承包人可能会滥用法定优先权，比如承包人建设公司留置发包人房地产企业（在建工程所有权人）因不偿还工程欠款的在建楼房价值大大超过未付工程款的数额，给发包人房地产企业造成损失时，发包人房地产企业可以要求承包人承担损害赔偿责任。
《民事诉讼法》第106条规定追索劳动报酬、赡养费、扶养费、医疗费用等案件，根据当事人申请，可以裁定先于执行。《企业破产法》第113条规定了破产财产在清偿破产费用和共益债务后，优先清偿企业所欠职工的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用等应当支付给职工的费用、补偿。从中可以看出法律优先保障劳工利益的原则。因此，当在建工程上同时并存承包人的法定优先权和债权人的抵押权时，为了避免承包人拿不到工程款对在建工程采取损毁、破坏，可能发生的社会资源破坏和浪费，保障劳工利益，审判实践中以承包人的法定优先权优先于债权人的抵押权。
四、预购商品房贷款抵押
预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
实践中，房地产企业签订商品房预购及将预购商品房转让、以预购商品房或在建工程设定抵押等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。例如，购房人作为借款人、房地产企业作为保证人与银行签订《个人购房按揭借款合同》，房地产企业对合同签订之日起至办理正式抵押权登记之日止的阶段承担保证责任。由于签订合同时，预购商品房不具备办理产权登记条件，不能办理抵押权登记，当事人约定先办理抵押权预告登记，等具备办理产权条件时，再办理抵押权登记。这时会经常出现以下两个问题：
购房人怠于办理房屋权属登记导致相应的抵押权预告登记不能及时办理正式抵押登记，预告登记权利人是否有权直接向房管局申请办理正式登记？《物权法》第20条规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条规定目的在于敦促预告登记权利人及时办理正式登记，但如果因为非预告登记权利人原因导致正式登记在具备正式登记条件后3个月内未办理的，预告登记不应失效。对于购房人怠于履行义务的行为，预告登记权利人如何保障权利，《物权法》没有作出明确规定。本人认为预告登记保全的是将来发生不动产物权变动的请求权，如果不能行使，不利于发挥财产的经济效益。应当允许预告登记权利人起诉购房人，诉求购房人在一定期限内办理房屋产权登记，并在办理产权登记后配合预告登记权利人办理抵押登记。
在房屋未办理产权登记导致抵押权未成立的情况下，房地产企业作为保证人是否可以在抵押权担保的范围内免除保证责任？本人认为判定保证人是否在抵押权担保范围内免除保证责任，应当以预告登记权利人是否存在过错为准。如果预告登记权利人在房屋产权登记未办理问题上没有过错，那么抵押权因未办理登记而不成立的过错不在于预告登记权利人，则保证人应当承担全部保证责任，反之，法院可以根据预告登记权利人过错程度确认保证人相应的免责范围。而且为保障债权人利益，《个人购房按揭借款合同》可以约定借款人自己提供抵押担保和其他担保人提供担保并存时，当债权人放弃抵押权、抵押权顺位、变更抵押权时，其他担保人承诺仍然按照约定承担担保责任。
五、房产买卖回购
在房地产企业从民间融资中，债权人也采用房产回购方式作为担保自己债权将来实现的一种常见方式之一。
房产回购与《物权法》规定的抵押、质押、留置担保物权、保证、定金不同，不属于真正法律意义上的担保方式，它是在实践中对法律规定灵活运用发明出来的类担保方式之一。即在房地产企业五证齐全后借款时，将开发的住宅或商铺作为标的物，与债权人或债权人指定的自然人签订《商品房买卖合同》、《商品房回购合同》等法律文书，并在房管局进行物权登记备案，防止开发商“一房二卖”。如果房地产企业在债务履行期届满后不能清偿债务，债权人可以以获得的房产所有权变卖、拍卖所得的价款受偿；反之，按照《商品房回购合同》约定的回购权行使条件及期限，房地产企业在确定的日期前，一次性支付全部回购房款，并清偿完毕全部借款本息、逾期利息、违约金、损害赔偿金等相关费用后，可以回购前述房产。同时由房地产企业负责办理商品房回购的全部手续并承担全部相关税费，包括购房合同签署后产生的契税及滞纳金等一切费用。
根据《契税暂行条例》等法律法规，房屋买受人在买卖合同签订之后，有及时交纳契税的法定义务，而且契税完税凭证是将来办理房屋权属登记的必备材料。房地产企业无权代征，无法代征，但契税费用可以由房地产企业承担。
在实践中，可能遇到开发商将《商品房买卖合同》约定的房屋交付债权人或债权人指定的自然人使用后，迟迟不予协助办理房屋产权登记和权属证书的情况。对此《合同法》第94条和第97条规定了当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的时，对方可以解除合同，并根据履行情况和合同性质，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。
根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条“预售商品房购买人应自商品房交付使用之日起90日内，现售商品房购买人应自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产企业应当协助商品房购买人办理上述手续，并提供必要的证明文件”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条“商品房买卖合同约定或《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定，房地产企业不管以何种理由和借口不为买受人办理产权证，买受人有权退房并要求返还购房款，使当事人双方的权利恢复到买卖关系未发生之时，还可以要求房地产企业赔偿自己的损失。
房地产融资中也会涉及小产权房的问题。在现实中，一些村集体组织或者开发商和村集体组织联合以新农村建设的名义出售小产权房。比如一个离北京很近的200平方米的别墅才卖50万，单考虑个人居住可以，但没有产权证，不能从银行抵押贷款。所以有人觉得占了便宜，有人觉得吃亏。农村集体土地的抵押有限制条件，也不能进入市场。小产权房只是由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。目前，国务院、住建部都明确肯定小产权房不能流通。
六、融资模式中的法律风险
目前房地产融资的一种常见模式是PE私募股权投资基金。选择被投资项目时，律师在做风控调查时要求把握住选择往上走，财务状况、市场状况、未来走向以及在行业里所处地位都比较，好而且有作为还款来源的稳定现金流的地产项目。虽然房地产企业上市很难，但是收益好的房地产不亚于上市企业，很多收益率在30%以上，有的达到百分之一二百。
组建私募基金，一般先设立基金管理公司，再设立基金。无论是基金管理公司还是基金都可以采用有限合伙企业、有限责任公司、契约式三种模式。有限合伙企业模式只要求每个合伙人纳税，有限责任公司模式公司和股东都要纳税，而契约式基金实际就是把钱凑起来，委托信托公司操作。这些组织的模式，如果是公司就叫公司，如果是合伙就叫中心。
一般情况下，基金管理公司注册资金比较少，在1000万-1亿之间。有限责任公司模式的基金，基金管理公司一般持股1%-2%，他要管理规模在5-10亿，甚至20亿的基金。采用有限合伙的基金，基金管理公司作为这个房地产的一级开发或者基础设施基金里面的普通合伙人，即无限连带责任合伙人兼执行事务合伙人。其他有限合伙人出钱。有了基金这个融资平台之后，还可以以基金再去贷款，产生一个杠杆基金。然后这个基金下面可以设不同的投资项目，比如说项目一、项目二等，去参与房地产开发和一些基础设施项目。原来不允许保险资金直接投资房地产，现在通过成立基金这种变通形式就可以吸引保险资金进入。比如成立一个基金，叫城市基础设施与环境改造基金，通过这个基金去投资。它建立起来后，保险公司的钱、中石油的钱、社保的钱、银行、信用社等的钱都可以进来。
在有限合伙企业模式基金投资房地产项目时，对交土地出让金用款和无法提供抵押质押担保但有稳定还款现金流的房地产项目，可以采用类似信用担保形式操作，比如中信某旅游地产发展基金（有限合伙），由普通合伙人中信某市投资有限公司和中信信托有限公司作为联合管理人，投资井冈山旅游地产项目债权时，由中信（深圳）集团公司为有限合伙人的本金和基本收益提供不可撤销的无限连带责任。作为债务人的房地产企业还可以与债权人基金协商后，由基金认可的银行、信用社等金融机构应房地产企业的申请，向基金出具融资性保函中的借款保函。所谓借款保函是银行应借款人要求向贷款方开立的保证借款人到期归还贷款本息，否则由保证人进行赔付的具有独立性、无条件性、不可撤销性、单据化的书面担保文件。借款保函的担保金额一般为贷款总额及其利息之和，保函自开立之日起生效，至借款人偿清全部本利总和之日失效。保函的担保责任随借款人的偿还而自动递减。我国《担保法》第5条也承认了独立保函的效力。在银行保函业务中，银行是房地产借款的担保人，房地产企业和银行之间是委托担保的关系，基金是保函受益人。保函法律关系中，主债权无效或被撤销并不影响担保人银行向受益人基金承担担保责任。
现实中，保函属于正规法律性文本，本人认为盖银行业务专用章在法律上是有瑕疵的，应该要求盖行政公章以确保权益。保函到期前一般不能要求银行承担担保责任。但如果保函文本中约定了银行承担担保责任的条件，那么满足这些条件的情况下可以在到期前要求银行承担担保责任。目前商业银行都是一级法人制，其各级分支机构都是在其内部授权范围内履行职责并承担责任，本人认为应当找有一级行授权出具保函的银行分支机构出具保函。开保函时，还要务必查阅一下当事银行关于本行出具保函的规定。比如，建设银行关于银行保函的出具办法中规定：保函必须执行总行统一制发的格式文本或经审批行法规部门审查同意的保函文本。保函上填写的内容必须与《出具保函协议书》中约定的相关条款一致。经办行信贷部门填写保函后，应按照《中国建设银行法律性文件审查制度暂行规定》和《中国建设银行法律性文件签字用印管理办法》的规定，提交本行行长或其他有权签字人签发。保函应由经办行行长或其他有权签字人签字并加盖经办行公章。
同时，为了防止房地产企业违约，基金、资金托管银行、房地产企业三方可以签订银行委托贷款合同，把委托人基金的钱通过贷款人银行放给房地产企业，这样房地产企业就上了银行征信系统。
最后，作为律师同行，我们只要把要做的项目的法律关系搞清楚，就能把握其中的法律风险，并设计出相关防范措施。