股权投资中对赌约定目标公司回购股权，公司履行不能时是否可以主张违约金？

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一、‍案例
二、法院判决的法律和事实依据
三、相关分析
四、相关建议
一、案例
甲方A合伙企业与乙方B公司签订《投资协议》，约定A合伙企业出资3000万元向B公司投资，其中注册资本投资125万元，剩余2875万元投资作为公司资本公积金。同日，甲方与乙方及乙方原股东张某等人签订《补充协议》，约定当B公司未在协议约定的时间内完成合格IPO，在2014年、2015年、2016年实现的净利润亦未达到协议约定的业绩承诺，则甲方可以要求乙方赎回甲方购买的股权，乙方未能足额支付赎回价款的，需向投资方支付违约金；在甲方发出赎回通知后30日内，乙方尚未取得回购股份的股东会决议，或者在甲方发出赎回通知后90日内，甲方尚未全额收回投资款项及投资回报的，乙方有权要求B公司原股东承担回购责任。
现B公司未在约定的时间内完成合格IPO，也未达到约定的业绩标准，A合伙企业要求B公司履行股权回购义务并支付违约金。B公司辩称其股东大会未作出减资决议，如果回购股权将违反《公司法》的强制性规定，无法支付回购价款，所以拒绝回购股权并支付违约金。A合伙企业又要求B公司原股东回购股权，B公司原股东未予回复，A合伙企业遂提起诉讼，请求判令B公司及B公司原股东回购A合伙企业持有的股权，并判令B公司及B公司原股东支付违约金。
该案经一审、二审法院判决，不支持A合伙企业要求B公司回购股权的请求，支持由B公司原股东回购股权，并判决B公司及B公司原股东需向A合伙企业支付违约金。
二、法院判决的法律和事实依据
在确认合同有效的前提下，A合伙企业要求B公司履行股权回购义务，亦需进一步确认股权回购条件是否满足以及要求B公司回购股权是否违反公司法关于“股东不得抽逃出资”或者股份回购的强制性规定。
现B公司未在约定的时间内完成合格IPO，且B公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润未达到约定的业绩标准，案涉《补充协议》约定的A合伙企业行使股权回购的情形之一已经满足，故A合伙企业有权按照协议约定要求B公司履行股权回购义务。
关于B公司是否应当履行股权回购义务，法院认为，B公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序，因其不能违反资本维持原则而不能向A合伙企业履行股权回购债务，构成法律上的一时履行不能。《补充协议》系A合伙企业作为甲方，与乙方B公司、丙方B公司股东签订的三方协议，约定了多项合同权利和义务，A合伙企业有权要求B公司或者B公司股东各方或任一方部分或全部履行回购义务。法院法院B公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，B公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但第三人即股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故法院对A合伙企业要求B公司回购A合伙企业持有股份的主张不予支持。
关于B公司是否应当向A合伙企业支付逾期履行违约金。B公司二审中提交公司章程证明A合伙企业作为股东对于B公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此法院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，B公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付A合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于B公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，法院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及B公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，B公司应当按照《补充协议》的约定向A合伙企业支付预期履行违约金。
三、相关分析
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第五条规定，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求；投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
根据上述规定，当投资协议约定股权回购义务人为公司，若公司未完成减资程序，法院将不支持公司回购请求；当金钱补偿义务人为公司时，公司也可以以没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方进行抗辩。因此，对赌协议的义务人为目标公司，常导致对赌协议的回购和补偿条款难以履行或被认定为无效。而本案的特别之处在于，在提出要求目标公司回购股权或作出补偿的同时，也要求目标公司承担违约责任。违约赔偿的请求获得了法院的支持。
在司法实践中，对赌协议难以履行的原因通常就是股权回购和减资程序的顺序颠倒，当投资方请求目标公司回购股权时，为不履行股份回购义务，目标公司可能故意制造减资程序的障碍，如未履行减资程序或股东会决议不通过，恶意阻却减资程序进行，拒绝履行此前的合同义务。在此情形下，约定目标公司需支付违约金不失为一种可行的救济方式。
四、相关建议
对于投资人，除了在对赌协议中约定目标公司支付违约金外，我们建议投资人与目标公司原股东进行对赌。这种约定在实际履行过程中存在的法律障碍更少，避免投资人只能待公司履行减资程序或者产生利润后，才要求公司履行回购及补偿义务。
对于目标公司及原股东，应当与投资人磋商设定合理的对赌指标及业绩条款内容，对赌条款的触发条件也应约定清楚并注意商业合理性。最好不要通过恶意阻却对赌条款生效的方式逃避履行对赌协议内容，保证公司良性发展的同时减少纷争、避免讼累。