公司《劳动合同》中试用期的中止和延长

前言 PREFACE
Q：公司HR咨询：
余律师，我们公司与员工在《劳动合同》中约定试用期为3个月，但该员工到岗后不久就患病住院一个月，请问，我们能延期其试用期一个月吗？
A：余超律师：
这个问题问的非常有意思，其实质的法律问题是试用期是不是一个可变时间，是否适用于中止和延长的情形，首先，我们来看下试用期的法律概念。
01、试用期的法律概念
试用期是指在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行考核的期限，试用期作为劳动合同约定内容中重要及必要的条款，双向保护劳动者及用人单位的合法权益，用人单位可以利用试用期，全方位考察劳动者的能力、业务水平等，也给予劳动者一定期间，判断所从事岗位的适配性及用人单位的诚信实力。
《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：
试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。设立试用期的目的在于使用人单位、劳动者在不超过六个月的时间内互相熟悉及了解，用人单位可以在这段期间内对劳动者进行全面考察，决定是否符合录用条件。
02、试用期中止的定义和作用
1.试用期中止，是指试用期因不可预见的法定事由无法继续履行而暂停计算，上述事由消灭后试用期予以顺延、继续计算。
公司单方顺延试用期，属一种单方变更劳动合同条款的行为，按照《劳动法》相关规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。
2.试用期中止的作用
试用期中止不仅保护劳动者提供劳动、获取报酬的权利，也保护用人单位的用工管理权、考核权，为劳动关系可持续发展创造可能性。
试用期中止必然产生试用期延长的法律后果，劳动者在未提供劳动的情形下，用人单位需要支付劳动报酬、缴纳社会保险费等，劳动者正当权益没有受到损害，但是，劳动者将延期享受转正后的薪资及福利待遇，也能从一定程度上弥补用人单位在试用期中止期间，因维持劳动关系带来的损失。
03、试用期中止与《劳动合同》中止
劳动合同中止，目前在国家法律、行政法规层面没有规范，但在部分省市的地方性法规、规章及司法机关的会议纪要中对劳动合同的中止有所涉及。
实践认为，劳动合同中止一般需要双方书面协商一致，在特殊情况下，用人单位也能单方面对劳动合同中止。劳动合同中止后，可以依据双方的约定，或者特定条件消失后再恢复履行。劳动合同中止期间用人单位无需向劳动者支付工资、缴纳社会保险及住房公积金、计算工龄。
我们将以此为参照，与试用期中止作对照比较。
1.劳动关系状态不同
劳动合同中止意味着劳动者与用人单位暂停履行劳动合同约定的权利及义务，即劳动关系中止，试用期中止仅系试用期的期限中止，双方劳动关系仍存续。
2.用人单位履行内容不同
劳动合同中止的，用人单位无需继续履行用人单位的法定义务，而试用期中止期间，用人单位仍应履行支付劳动者工资、为劳动者缴纳社会保险费等用工义务，保障劳动者享有最基本的劳动权利。
04、试用期中止的适用条件
1.不可抗力的事由
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有偶然性、不可避免性及不可预见性，确实有重大的客观情况发生，是试用期中止的前提条件，例如，员工在试用期未届满时前，突发疾病或意外受伤，以及2020年初爆发的新冠疫情即属于典型的不可抗力的事由。
2.试用期无法正常履行
发生的事由足以影响劳动者与用人单位履行劳动合同约定项下的内容，具体来讲，一是劳动者因个人原因无法正常出勤，二是用人单位客观上无法提供劳动条件，符合其中任一条件，都将导致劳资双方无法继续履行试用期。
如员工因病或受伤，须离岗治疗或休息，或是劳动者被采取隔离治疗、医学观察、限制出行措施等，或是企业面临新冠疫情停产停业，试用期都无法继续履行，劳动者无法提供劳动，导致用人单位无法考核劳动者的业务能力。
05、试用期中止的工资标准
因疫情影响或生产经营困难，企业停工停产导致试用期中止，根据《上海市企业工资支付办法》的规定，企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。
因患病及工伤导致试用期中止，中止期间的工资按照病假及停工留薪期工资的标准支付,也可由双方平等友好协商确定工资支付标准。
06、试用期中止的延长
试用期中止的事由消灭后，用人单位结合实际情况,认为确实无法完成考察劳动者的目标，可以向劳动者提出延长试用期，双方经过协商，就延长试用期达成一致意见并签订书面协议，要注意的是，延长的试用期加上已经履行的试用期，不应超过原约定的试用期期限。
07、典型案例解读
【案例索引】
上海嘉峥机械有限公司诉李某某劳动合同纠纷案优案评析
上海嘉定区人民法院一审（2020）沪0114民初22191号
上海市第二中级人民法院二审（2021）沪02民终3031号
法院认为：
约定试用期的目的在于全面考察劳动者的工作情况.
本案原、被告约定试用期6个月，其中近2个月恰逢受新冠疫情影响原告停工停产期间，被告在此期间未提供劳动，原告客观上无法对被告进行工作表现、工作技能等方面的考核；
其二，被告直属领导考核意见为，被告工作技能不能满足副组长的期望，根据疫情放假情况和员工实际工作表现情况，决定延长试用期1.5个月，原告要求延长被告试用期具有合理性.
鉴于新冠疫情该不可抗力的因素，双方暂停履行试用期，可以适用试用期中止的情形，在相关不可抗力因素消灭时予以顺延试用期,法律应予支持。