监管风暴下，刑事律师眼中网络小贷公司的罪与罚

终于，对于网络小贷的整改实施方案下发了！
在整治办函[2017]141号《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》下发后，如今网贷整治办函[2017]56号《关于印发小额贷款公司网络小额贷款业务风险专项整治实施方案的通知》（以下简称“通知”）也终于落地。《通知》部署了本次整改工作的具体日程安排：
2018年1月底前报送当地情况，完成摸底排查；
2018年3月底前完成分类处置；
2018年4月底前完成总结汇报和长效建议。
可谓环环相扣，步步紧逼，不但责令不规范的网络小贷公司限期整改，还明确无资质的网络小贷即是“取缔类机构”，应立即责令停业，涉嫌犯罪的，移送司法机关。
今年以来，现金贷负面新闻不断：年化600%、人死方能债清、校园贷、暴力催收等……更有甚者，形成了以民间借贷为幌子，通过“虚增债务”“制造银行流水痕迹”“肆意认定违法”“胁迫逼债”“虚假诉讼”等各种方式非法占有公私财物的“套路贷”。人民银行提供的数据显示，截止到2017年6月30日，全国小额贷款公司8643家，实收资本8271.4亿元，贷款余额9608.2亿元。由此，我们似乎可以看到P2P的影子。据统计，两年前的近6000家P2P公司中，目前还存活的只有1/3。那么，今后的现金贷呢？
随着上述《通知》的落地和推进，可以预见：将有一大批网络小贷公司因为不规范而被限期整改；有一批无资质的网络小贷将被责令停业；也一定有一批违规经营的网络小贷公司因涉嫌犯罪被追究刑事责任。
我们认为，监管风暴下，网络小贷公司容易触犯这样几个罪名：
1、非法吸收公众存款罪
小贷公司的利润源头是低成本的资金和高收益贷款之间的利率差。据报道，现金贷平均利率为158%，最高的发薪贷利率竟高达598%。高利率才能支撑起高违约率、高资金成本和高获客成本。
为规避民间借贷年利率36%的贷款红线，现金贷平台通过在名义利率基础上加收审核费、托管费、信息费等费用及砍头息，变相提高利率水平，实质是以现金贷之名行高利贷之实。
《通知》明确要求，将利率和各种费用折合，综合年化利率不得超过36%。同时，因为很多网络小额贷款公司并未接入央行征信系统，此类违约并不影响融资人的征信，对其不会产生相应的信用记录惩罚。这样一来，会导致部分现金贷平台后续违约率大幅上升。上述两点原因，毫无疑问将压缩小贷公司的利润空间。
为了追求高收益，压低资金成本自然就成为了小贷公司追求的目标。但按照监管部门的规定，以上海为例，小贷公司的本金应该包括：资本金、捐赠资金、以及不超过两个银行业金融机构的融入资金，其中，融入资金余额不得超过资本净额的50%。资金来源和融资杠杆比率的要求如此严苛，一些小贷公司在经营压力之下，难免会向社会公众吸收资金，一旦单位吸收超过100万元，就有可能构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。客观行为表现为两种情况：一，非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；二，变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为主体不合法（不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法。公众是指多数人或者不特定人（包括单位）。根据刑法第176条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
2、侵犯公民个人信息罪
小贷公司在放贷的经营活动中，必然要收集汇总客户的个人资料以及征信信息。按照《通知》的要求，小额贷款公司有义务建立网络信息安全管理体系，妥善保管客户资料和交易信息，保护客户隐私，这也是本次专项整治活动的排查和整治重点之一。如果以“大数据”为名窃取或滥用客户隐私信息，非法买卖或泄露客户信息，那将构成侵犯公民个人信息罪。
侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。
作为本罪行为对象的“公民个人信息”包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。公民生理状况、遗传特征、经济状况、电话通话清单、个人具体行踪等也包括在内。
根据刑法第253条之一，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
3、敲诈勒索罪
小额贷款，不管是线上还是线下，说到底还是一种民间借贷行为。应该遵循诚实信用、平等互利的原则。因此，出借人应充分评估和持续关注借款人的信用状况、偿付能力、贷款用途等，审慎确定综合实际利率、贷款额度、贷款期限、贷款用途限定、还款方式等。如果出借人处于一味追求不当利益，通过诱导借款人超过自身可负担能力过度举债，陷入债务陷阱，进而自行或委托第三方通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤和骚扰等方式催收贷款，超过一定的限度，就有可能构成敲诈勒索罪。
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁（恐吓），索取公司财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是： 对他人实行威胁（恐吓）——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财物——行为人或第三者取得财物——被害人遭到财产损失。
根据刑法第274条，犯敲诈勒索罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
附：相关刑法法条
第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百五十三条之一 【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百七十四条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。