建设工程施工合同中因建材价格上涨适用情事变更原则的几点看法

建设工程纠纷的主要种类包括工程款结算、施工设计变更、质量异议、工期延误、材料价调差等，其中因材料价格变动而主张合同价款调整的纠纷占相当比重。据统计，2000年至今，在最高人民法院公布的95件建设工程施工合同纠纷中，涉及建材价格调整事由的达13件，约占13.68%。一般来说，工期超过一年的合同，应当对主要材料进行价格调整，价格风险由业主承担，避免承包商将不必要的风险计入报价，以合理价格按时保质地完成工程，因此，合同中专门设置了费用调整条款。材料市场价格的波动远远超出了合同约定的合理预期，按照合同约定履行必然会损害承包人的利益，合同目的无法实现，如何突破合同意思自治原则，合理采用情事变更原则，对当事人利益和风险分配进行重新平衡，是司法实践中被审慎采用，又争议颇多的问题。
一、情事变更原则的一般理解和立法规定
在理论层面，情事变更原则体现的是合同履行的公平、诚信，使合同履行的真实目的得以实现。梁慧星在《中国民法经济法诸问题》中对情事变更表述为：“情事变更原则是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更），致使合同的基础丧失或者动摇，若持续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。”通过赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常进行。
在立法层面，主要在司法解释中涉及。最高人民法院在2002年8月发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定，材料价格出现大幅上涨，而且超出正常的市场风险时，承包人可以依照情事变更主张增加工程款，这是对建设工程合同领域适用情事变更的直接规定。2009年5月3日实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第26条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”
在实务层面，建设工程周期长、投入大，材料上涨对工程结算有非常重大的影响。因此，根据材料价格上涨幅度、程度、周期准确判断是属于正常的商业风险还是超出了正常市场风险，并导致合同的主要目的无法实现有较大的困难，而且这一原则的适用是对合同双方当事人意思自治原则的重大突破，审慎适用有其必要性。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）要求各级法院对于上述司法解释务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由最高人民法院审核，必要时提请最高人民法院审核。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号），再次强调慎重适用情事变更原则。可见，立法的本意是由较高层级的法院来确定是否适用该原则，且限于在个案中适用。
二、如何判断价格上涨超出市场风险
《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定，材料价格出现大幅上涨，而且超出正常的市场风险时，适用情事变更原则主张增加工程款。大幅上涨和超出市场风险如何界定是举证的重要难题。实务中有一种认识是，价格上涨幅度超出平均利润，即是大幅上涨超出市场风险。以市场价格的变动是否超出平均利润作为判断标准，法院和仲裁庭在处理案件时易于操作，但会造成情事变更原则的滥用，这反而对交易秩序和交易安全极为不利。因此，建议通过以下几种方式综合判断：
1.施工方历年购买建材的价格信息数据库
在施工方主张价格发生异常波动的情况下，施工方可以通过将自己历年购买材料、设备及支付人工费用的价格信息所反映出的价格波动情况，与建设工程施工合同期间的价格波动情况进行比较，以证明价格异常波动的存在。实务中，律师可以采用可视化图表的方式进行举证，直观，说服力强。
2.历年的市场价格信息
施工方可以从建材网站搜集历年建材的价格信息，通过历年价格信息所反映出的价格波动情况与建设工程合同期间内的价格波动情况进行比较，证明价格异常波动的存在。“中国建材在线”有全面的建材价格分类、分年度信息可以做参考，在实务中也是较为权威的建材价格发布网站。
3.政府文件
政府有时候会发布指导性文件，确认建材价格发生异常波动的事实，并建议建设方与施工方因此发生争议的，重新协商确定价格或者结算价格调整方法，或建议一方对另一方进行适当补贴。这一类证据在法院审判中是说服力最强的。
三、判断价格上涨是否为客观无法预见
情事变更原则之所以能够突破合同约定的责任承担标准，就在于当事人对于损失的发生不可预见，不能控制，不可预见是区分商业风险和情事变更的关键。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定，合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，方可适用情势变更原则。合同履行过程中不可预见的“情事”，合同双方当事人均不能预见。在因建材价格暴涨引起的建设工程合同纠纷中，承包商主张价格的上涨超出了合理预见的范围，而业主通常会主张该价格能够被承包商合理预见。在诉讼中，承包商与业主举证时，往往将承包商能否预见作为争议焦点。
能否预见非主观上能否预见，而是当事人负最大注意义务客观上仍无法预见到。一般来说，承包商的业务内容直接涉及建筑材料的购买，对具体建筑材料的价格更加熟悉，对建材价格波动更加敏感，比业主更有能力预见到建材价格的波动，因此，承包商在证明不可预见时，需要举证证明建筑材料价格波动的范围超出了自己的预见能力，这种证明必要但不充分，从举证规则来看，还需要证明业主也无法预见到价格波动，获取有说服力和权威性的证据对施工方而言有难度。具体方法上，可以通过行业协会建材价格年度评估测算的结果证实涨幅是否客观无法预见，也可通过造价评估，并监理报告进行配合。
四、如何判断合同价格不调整是否必然导致合同目的无法实现
重大情事的发生能否最终导致情事变更原则的适用，要看所导致的结果对于当事人利益的影响，价格波动是否导致显失公平是衡量是否情事变更的核心标准。施工合同是特殊的承揽合同，《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人获取价款，发包人取得工程是合同的主要目的。如果承包人因建材价格的上涨超出了一般的商业风险，实际是工程造价超出了正常预期，发包人获取工程的合同目的实现，但承包人因负担了额外的经济投入，致使合同目的无法全部实现，显然有失公平。在不考虑设计变更的情况下，无论是总价合同还是单价合同，工程的投入、成本、利润是相对确定的，建材价格暴涨，工程利润大幅度降低甚至亏损，合同的履行已经失去平衡，基本的商业规则已经破坏，承包人的合同目的需要通过平衡双方的风险承担来加以补救。对于承包人而言，应当对涨价幅度进行测算，测算结果与工程预期利润进行比较，计算出建材涨幅在利润中所占比例，法律虽未规定多大比例就影响了合同目的实现，但笔者认为，该比例超出50%，至少说明合同主要目的已无法实现，应当适用情事变更原则。当然，实际中有施工方低于成本竞标拿到施工项目的情况，无法用利润高低衡量建材涨幅在利润中所占的比例，无论是总价合同还是单价合同，只能按照材料报价和一般市场价进行比较，即使如此，价格涨幅高低对实现合同目的的影响程度也无法进行清晰判断。客观地讲，低于成本价竞标涉及不正当竞争，施工方要求建设单位提高建材价格的认价较难实现也属情理之中。