如何用合规理念进行辩护——以网络游戏企业涉刑事犯罪为例

引言
网络游戏企业在经营过程中往往因为触犯虚拟货币发行的规定，涉嫌赌博罪、开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪。律师在代理此类案件时应积极运用合规理念进行辩护，帮助企业脱罪或者帮助企业在刑事案件结案后重塑合规体系以恢复正常经营，以实现民营企业健康稳定发展。
关键词：网络游戏企业涉刑犯罪 用合规理念指导网络游戏涉刑时的辩护 网络游戏企业合规做法
网络游戏企业涉嫌的刑事犯罪
（一）涉嫌赌博罪、开设赌场罪
1、赌博罪、开设赌场罪的法律规定
我国刑法第303条规定了赌博罪与开设赌场罪，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的构成赌博罪，对于开设赌场罪系空白罪状。我国现行法律对于“赌博”“开设赌场”没有作出明确规定，在刑法和治安管理制度中，也只是列举规定。从法律规定中可以看出，刑法并非处置任何赌博行为，处置两种类型的赌博行为，一是以营利为目的，聚众赌博的行为；二是以营利为目的，以赌博为业的行为。张明楷教授认为，赌博“是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，偶然的输赢是指结果取决于偶然因素”。赌博罪所保护的法益是以劳动或其他合法行为取得财产国民健全的经济生活方式与秩序。
2、网络游戏企业涉嫌赌博、开设赌场的情形
根据2005年新闻出版总署《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字[2007]3号）规定，网络游戏企业涉嫌赌博、开设赌场罪的行为主要有：设赌局让玩家用虚拟货币参与赌博，经营梭哈、赌大小、扎金花等赌博游戏，收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金，提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务的行为。
以上行为侵犯了赌博罪和开设赌场罪保护的法益，也就是以劳动或其他合法行为取得财产健全的经济生活方式与秩序。本质上，网络游戏企业是否构成犯罪，关键是看网络游戏企业是否为游戏积分转化为收益提供回兑路径。而以上行为为游戏积分转化为收益提供了回兑路径，涉嫌赌博罪或者开设赌场罪。
网络游戏中对偶然的输赢进行下注，符合“以小博大”的特征，涉嫌赌博行为。其次，网络游戏企业具有非法占有目的。玩家充值虚拟币玩网络游戏，通过押输赢、竞猜游戏也会获得积分回报。网络游戏企业此时如果提供关于现金回兑和积分转账的路径，说明为赌博收益提现提供了路径，实现了钱款流转的闭环，网络游戏企业在提供现金回兑或者积分转账时候收取一定的转账费用或者消耗一定的游戏币，从而实现营利的目的。
因网络游戏企业的以上做法符合赌博罪或者开设赌场罪的构成要件，司法机关往往会以赌博罪或者开设赌场罪追究其刑事责任。至于网络游戏企业是构成赌博罪还是开设赌场罪，关键是看网络游戏企业是否为玩家提供了赌博平台。司法实践中如果网络游戏企业整体上为玩家兑换游戏币，说明网络游戏企业为玩家提供了物理空间，符合开设赌场罪中的“开设赌场”要件，而如果网络游戏企业并非整体设计上为玩家提供赌博平台，仅仅有几个游戏模块为玩家赌博提供了技术便利，涉嫌赌博罪。
（二）涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪
1、帮助信息网络犯罪活动罪的法律规定
《刑法修正案(九)》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，规定在我国刑法第二百八十七条之二中。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。因司法实践中对帮助信息网络犯罪活动罪的主观目的证明难度大，2019年两高在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条中规定了推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪仍然为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助的七种情形1 ，具有七种情形之一，便可以推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。
2、网络游戏企业涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的情形
网络游戏企业涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的行为主要有哪些？网络游戏企业对于游戏积分的回兑没有提供直接技术性的便利，而是币商组局，邀请买卖游戏币的玩家参与对局，重要的是币商以小号为中介，在游戏对局中故意输、赢，另行进行金钱结算，实现游戏积分的回兑。对于玩家的此种行为，如果网络游戏企业不履行监管职能，放任玩家之间的游戏积分回兑，便具有帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意。对于该种情形下的案发方式一般为玩家举报，因为买卖游戏币的玩家往往有输有赢，对于输掉现金较多的玩家往往通过向游戏企业举报的方式要回自己输掉的现金。
（三）涉嫌拒不履行网络安全管理义务罪
1、拒不履行网络安全管理义务罪的法律规定
我国刑法第二百八十六条之一规定了拒不履行网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为。从法律规定可以看出，拒不履行网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者，包括网络技术服务提供者、网络内容服务提供者、网络公共服务提供者。
2、网络游戏企业涉嫌拒不履行网络安全管理义务罪的情形
拒不履行网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的区分，前罪的构成要件除了需要经监管部门责令拒不改正外，还应当出现前罪规定的特定情形。我国刑法第二百八十六条之一对于前罪的违法情形规定为：致使违法信息大量传播的；致使用户信息泄露，造成严重后果的；致使刑事案件证据灭失，情节严重的；有其他严重情节的。2019年两高在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于拒不履行网络安全管理义务罪的构成要件进行了细化规定，网络游戏平台属于网络技术服务提供者，符合拒不履行网络安全管理义务罪的主体构成要件，如果网络游戏企业在经营的过程中，出现了我国刑法第二百八十六条之一中的违法情形，涉嫌拒不履行安全管理义务罪。
用合规理念指导网络游戏企业涉刑时的辩护
最高人民检察院正在开展企业合规试点工作，企业合规有利于优化营商环境、有利于实现“六稳、六保”，也体现刑事处罚是事后法、保障法的理念。律师在代理网络游戏企业涉刑案件时，应运用合规理念，审查网络游戏企业是否合法成立、网络游戏企业是否依法经营。我国法律、行政法规和部门规章对于网络游戏企业成立要件以及经营方式进行了规定。律师在代理网络游戏企业涉刑案件时，应熟知对于网络游戏企业成立及经营方式的规定，这是做好辩护的基础和前提，也是践行用合规理念指导网络游戏企业涉刑辩护。
（一）网络游戏企业是否合法成立
律师在办理网络游戏企业涉刑案件时，首先应审核游戏平台是否是合法成立。合法成立的标志是拥有以下四个证件：网络文化经营许可证、网络游戏软件著作权证、电信与信息服务业务经营许可证、游戏版号。如果网络游戏企业具有以上四个证件，说明网络游戏企业是合法成立的平台，并没有从开始架设和成立便非法牟利的目的。
根据规定，网络游戏企业在成立时通过监管部门取得证件如下：一是网络文化经营许可证，该证件是由文化和旅游部负责，对于游戏的内容进行审核，确定游戏产品的市场准入规则。二是网络游戏软件的著作权，该权利由国家版权局负责，确定网络游戏软件著作权没有纠纷。三是电信与信息服务业务经营许可证，也就是icp许可证，该证件由工信部负责，主要确定互联网基础设施建设以及对于互联网基础设施进行监管。四是文化和旅游部网络游戏运营备案（文号）以及新闻出版总署负责的出版审批文化和国际标准书号，这两个方面构成了版号。从证件的批准部门可以看出，新闻出版总署侧重于游戏产业的前置内容审核，文化和旅游部关注的是游戏进入市场后的事项监督，主要有消费场所的监督和市场乱象的整治等。
对于以上四个证件中的网络文化经营许可证，需要注意的是因2019年以后文化和旅游行政部门不再审批核发涉及“利用信息网络经营网络游戏”“利用信息网络经营网络游戏（含网络游戏虚拟货币发行）”“利用信息网络经营网络游戏虚拟货币交易”等经营范围的网络文化许可证，所以如果涉刑平台属于2019年以后设立，显然不可能具有合法的网络文化经营许可证。而如果涉刑平台属于2019年之前设立，根据2019年文化和旅游行政部门的规定，已经核发的《网络文化经营许可证》仅含前述网络游戏经营范围且尚在有效期内的继续有效。原经营范围仅有前述网络游戏经营活动的，有效期届满后不再换发新证。所以，即便对于2019年之前拥有文化经营许可证的平台，如果有效期届满后也不再具有合法的网络文化经营许可证。从这里也可以看出我国监管部门对于游戏企业经营虚拟币的严管状态。
（二）网络游戏企业是否按照监管部门规定经营
根据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（2009年6月4日实施）、《网络游戏管理暂行办法》（2010年8月1日实施）、文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（2016年12月1日实施）等规定，从事虚拟货币运行的网络游戏企业应当按照合规的方式进行经营，这就提醒律师在为网络游戏企业进行辩护时，应从以下角度审查网络游戏企业是否做到合规经营。
1、虚拟货币发行、获得、回兑等问题
虚拟货币发行数量问题：网络游戏企业是否依据经营状况和产品运营情况适量发行网络游戏虚拟货币？是否存在以预付资金占用为目的恶意发行虚拟货币的行为？对于发行的虚拟货币总量是否存在按季度报送省级文化行政部门的情况？
虚拟货币获得方式问题：用户获得虚拟货币的方式，是否存在除法定货币购买之外采用其他方式向用户提供网络游戏虚拟货币的情况？
虚拟货币回兑问题：网络游戏运营企业是否向用户提供了虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务？网络游戏企业终止时是否提供了以法定货币方式或者用户接受的其他方式退还用户尚未使用虚拟货币的情况？如网络游戏企业提供了虚拟道具兑换小额实物，该实物的内容和价值是否符合国家有关法律法规的规定？
2、网络游戏企业技术监管问题
网络游戏企业是否通过技术措施禁止虚拟货币在用户账户之间转移？
在用户直接投入现金或者虚拟货币的前提下，网络游戏企业是否存在采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币的情形？
网络游戏企业虚拟货币发行和交易服务企业是否积极配合管理部门，采取技术手段打击“盗号”“私服”“外挂”行为？
接到利害关系人举报的，是否进行了核实，核实后对于属于违法交易的，是否采取了措施终止交易服务并保存有关记录？
（三）积极收集网络游戏企业合规资料向司法机关提供
在完成网络游戏企业是否合法成立、是否按照监管部门规定经营的审查后，应注意资料的收集和归总。如果网络游戏企业系合法成立，具有正规的网络文化经营许可证、网络游戏软件著作权证、电信与信息服务业务经营许可证、游戏版号，说明该企业在成立时并非以违法犯罪为目的。如果网络游戏企业按照监管部门规定进行经营，履行了监管职能，并且在发现币商利用技术漏洞进行违法犯罪后及时进行打击，说明该网络游戏企业不具有违法犯罪的目的。此时，应收集网络游戏企业合规经营的资料作为辩方证据向司法机关提供。
网络游戏企业合规的证据形式表现和获得方式：
1、监管部门颁发的合法证件，获得方式：如果行为人保留，向行为人索要；如行为人不保留，可通过政府信息公开方式向监管部门获得；如通过政府信息公开方式获得证件不便利，因目前监管部门均开通了网上查询服务，通过网上查询获得证件。
2、网络游戏企业按照监管部门规定进行经营的证据，具体是：网站上封号记录、及时向监管部门报送的企业发行虚拟货币的情况、向监管部门报送的企业发展报告等，获得方式：同获得监管部门颁发的合法证件方式。
网络游企业合规做法
网络游戏企业涉刑点是虚拟货币的发行和交易行为。网络游戏企业在成立及运营阶段，应严格按照监管部门的规定合规经营，严格按照监管部门的规定实施监管措施，防止出现利用技术漏洞非法逐利的现象，防止出现明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术便利的情形，以便涉刑时切割网络游戏企业与币商之间的关联，确保网络游戏企业健康稳定发展。根据行政部门发布的规定2 ，经营虚拟货币的网络游戏企业在运营前及运营中应进行以下合规经营。
（一）运营前
1、备案制度。（1）国产网络游戏运营之日起应在30日内按规定向国务院文化行政部门履行备案手续，已备案的国产网络游戏应当在其运营网站指定位置及游戏内显著位置标明备案编号电子标签。（2）将网络游戏虚拟货币发行种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案。
2、玩家实名注册制度。网络游戏运行企业应当要求网络游戏用户使用有效身份证件进行实名注册，保存用户注册信息，并要求其绑定与实名注册信息一致的境内银行账户。
3、自审制度。网络游戏经营单位应明确专门部门，配备专业人员负责网络游戏内容和经营行为的自查与管理，保障网络游戏内容和经营行为的合法性。
（二）运营中
1、玩家“确认信息”制度。玩家充值或者消费之后，网络游戏运营主体应该及时的向玩家发送要求用户确认的信息，这些信息包含但不限于，充值或消费的法定货币数量、虚拟货币金额、获得的虚拟道具或者增值服务的名称等内容。同时，应明确表明“适度娱乐、理性消费”的提示语。
2、玩家充值记录留存制度。网络游戏企业应保存网络游戏用户的购买记录，保存期限自用户最后一次接受服务之日起，不得少于180日。在该制度之下为了避免运营主体和玩家之间产生与虚拟货币购买相关的纠纷，要求运营主体保存充值或消费记录。
3、虚拟货币交易记录留存制度。网络虚拟货币交易服务企业应保留用户间的交易记录和账务记录等信息不少于180日，主要是解决玩家之间的交易纠纷，平衡玩家之间的利益。
4、违法交易责任追究制度和技术措施。对于虚拟货币是非法获取的情形，网络游戏企业应当进行核实，如确属是非法获取，应及时删除虚假交易信息和终止提供交易服务。对于禁止违法交易的内容应在提供服务网站上显著位置进行说明。
（三）运营后
1、提前公告。网络游戏企业计划终止其产品和服务提供的，须提前60天予以公告。
2、退还用户尚未使用的虚拟货币，网络游戏企业终止服务时，如果用户已经购买虚拟货币但没有使用的情形，应以法定货币方式或者用户接受的其他方式退还给用户。
结语
律师在代理网络游戏企业涉刑案件时，运用合规理念，审查网络游戏企业是否合法成立、网络游戏企业是否依法经营，积极收集合规资料作为辩方证据提交司法机关，为网络游戏企业无罪或者罪轻进行辩护，最大限度维护网络游戏企业的权利，促进民营企业的健康发展，营造良好的营商环境。
注释：
1、2019年两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪仍然为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助的情形：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
2、《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》
《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》