当前，随着互联网、大数据等信息技术的不断完善，以互联网为媒介的平台经济迅速发展，依托于互联网平台的“骑手”规模亦不断壮大。由于劳动关系和普通民事关系下平台用工责任存在差异，弱化劳动关系，通过各类协议明确双方为普通民事法律关系、排除劳动法的适用，成为各类平台经济用工企业之本能，由此也引发了诸多骑手要求确认与所服务企业之间存在劳动关系的纠纷。本期案例在通过法理论证分析骑手与所服务企业签订的合作承揽协议不能成为否定劳动关系的充足依据，双方之间法律关系应依据实际权利义务确定的基础之上，进一步细化明确了合作承揽协议下骑手与所服务企业劳动关系审查认定的把握原则，对于类似案件的处理具有一定的参考价值。
合作承揽协议下平台骑手与所服务企业劳动关系的审查认定
——某服务外包有限公司诉徐某劳动合同纠纷案
新就业形态下，骑手与所服务企业之间的法律关系应根据双方之间的实际权利义务内容予以认定。骑手与所服务企业签署了合作、承揽协议，但主张双方存在劳动关系的，应以劳动关系从属性作为内在核心评判基准，结合平台新经济形态特点，合理调整平台骑手从属性外观表现评判标准，根据个案中所涉企业对骑手的工作管理要求、绩效评估奖惩机制、骑手劳动报酬组成、平台经营模式等具体情况进行综合评判。骑手与所服务企业均具备劳动关系主体资格，且实际履行的权利义务内容符合劳动关系从属性本质特征的，可认定双方存在劳动关系。
基本案情
某服务外包有限公司诉称：某服务外包有限公司与徐某的《新业态自由职业者任务承揽协议》（以下简称承揽协议）签订于2019年7月，其公司只是代某生鲜电商平台方发放服务费，双方并无建立劳动关系的合意。请求确认徐某与某服务外包有限公司自2019年7月5日至2019年8月13日期间不存在劳动关系。
徐某辩称：其在2019年7月经某生鲜电商平台九亭门店站长面试后开始工作的，站长安排排班，分早中晚三班，上班时间需打卡。7月份工资发放前，其被要求下载某APP，并在该APP上签订了《自由职业者合作协议》（以下简称合作协议），次日即收到了7月份的工资，由基本工资、绩效奖金、补贴等构成。承揽协议也系应某服务外包有限公司要求在2019年8月所签。
法院经审理查明：某服务外包有限公司与上海某网络科技有限公司于2019年4月1日签订了《服务承揽合同》，约定：某服务外包有限公司为上海某网络科技有限公司完成商品的分拣、配送等双方约定的工作。双方应于每月10日前对某服务外包有限公司前一个月的承揽费用进行核对，核对一致后由上海某网络科技有限公司于当月11日前向某服务外包有限公司支付前一个月的承揽费用。某服务外包有限公司应视承揽服务情况，自主采取措施确保其具有参与履行本合同的能力和实力，并对某服务外包有限公司提供服务的人员进行管理。某服务外包有限公司独立对上述某服务外包有限公司提供服务的人员承担法律法规所规定的雇主责任或其他责任。某服务外包有限公司提供服务的人员的薪酬、商业保险费、福利待遇等的缴纳或发放均由某服务外包有限公司自行承担。
2019年7月5日，某服务外包有限公司安排徐某至某生鲜电商平台九亭站从事配送相关服务。双方签订有电子版合作协议及书面承揽协议。上述两份协议均约定徐某与某服务外包有限公司通过协议建立合作关系，适用《合同法》、《民法总则》和其他民事法律，不适用《劳动合同法》。其中承揽协议还约定某服务外包有限公司将根据经合作公司确认的项目服务人员服务标准及费用标准向徐某支付服务费用。无底薪、无保底服务费，实行多劳多得、不劳不得制。
2019年8月12日，某服务外包有限公司向徐某转账9,042.74元，该笔款项在徐某的银行账户历史交易明细表交易摘要栏内显示为“工资网上代发代扣”。
2019年8月13日，徐某在站点处受伤。
2019年9月3日，某服务外包有限公司以“服务费”名义转账支付徐某15,000元。
2020年8月10日，徐某申请仲裁，请求确认其与某服务外包有限公司存在劳动关系。仲裁裁决确认某服务外包有限公司与徐某2019年7月5日至2019年8月13日存在劳动关系。某服务外包有限公司对此不服，诉至法院。
裁判结果
上海市松江区人民法院于2021年7月5日作出（2021）沪0117民初600号民事判决：确认徐某与某服务外包有限公司自2019年7月5日至2020年8月13日存在劳动关系。
某服务外包有限公司不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2022年3月7日作出（2021）沪01民终11591号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效判决认为，对于新就业形态中企业与劳动者间的法律关系，应根据双方之间的实际权利义务内容予以认定，以依法保护企业与劳动者的合法权益。本案中，徐某经由某服务外包有限公司安排至上海某网络科技有限公司经营的某生鲜电商平台九亭站从事配送工作，徐某虽与某服务外包有限公司签订了合作协议、承揽协议，然对于双方间真实的法律关系，应根据双方间的实际权利义务内容依法予以审查并作出认定。根据双方当事人陈述及本案查明的事实，徐某从事的配送工作属于某服务外包有限公司自上海某网络科技有限公司处承揽的配送等业务的组成部分，徐某在某生鲜电商平台九亭站从事配送工作，需接受该站站长的管理，按照站长的排班准时到站，并需根据派单按时完成配送任务，徐某并无选择接单的自由，而从徐某的报酬组成来看，虽双方提供的明细中对于报酬的组成项目在表述上有差异，但均包含有基本报酬、按单计酬以及奖励等项目，表明某服务外包有限公司对徐某的工作情况进行相应的考核和管理。一审从双方是否存在人身隶属性以及徐某提供的劳动是否是某服务外包有限公司单位的业务组成部分等方面进行分析，确认徐某与某服务外包有限公司间的法律关系符合劳动关系的基本特征，并据此确认双方存在劳动关系，并无不当。故二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案例注解
本案的争议焦点在于：在骑手徐某与平台外包企业某服务外包有限公司已签订合作、承揽协议的情况下，能否认定双方存在劳动关系。
一、平台经济下骑手的用工现状及法律规制
随互联网、大数据等信息技术的不断完善，以互联网为媒介的平台经济迅速发展，依托于互联网平台的网约配送员即“骑手”的从业人员规模亦不断壮大。
“与快递行业的发展历程不同，网约配送作为一种物流配送模式走过的是 ‘先发展、再管理’的道路”。出于劳动关系和普通民事关系下平台用工责任的差异性，弱化劳动关系，通过各类协议明确双方为普通民事法律关系、排除劳动法的适用，成为各类平台经济用工企业之本能。对于平台企业而言，往往通过众包、劳务外包的模式，剥离配送环节。众包模式下，骑手“系通过 app 注册成为平台的骑手，在相应的服务协议中，通常会明确其与外卖平台之间系平等主体之间的民事法律关系而非劳动关系”。劳务外包模式，即平台企业通过服务协议等形式将一定区域内的平台配送任务交由第三方完成。该模式下，外包企业为减少用工成本，常通过与骑手签订合作协议、承揽协议的方式，对平台配送任务进行分派安排。对于骑手而言，所服务企业用工责任的减轻，对应的是骑手权益保障的弱化。特别在骑手于服务过程中受到人身伤害时，劳动关系与合作承揽关系下的法律保障差异更趋明显。由此也引发了诸多骑手要求确认与所服务企业之间存在劳动关系的纠纷。
虽然“劳动关系”属于劳动法中的基本概念范畴，但我国法律法规中对其认定标准的规定甚少。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号文），是目前位阶最高且被广泛援引作为劳动关系认定依据的规范性文件。该出台于2005年的通知，主要应对适用于当时较为传统的生产用工方式。随新就业形态的兴起与发展，骑手等新就业形态劳动者劳动权益保护日益受到重视。2021年7月，多部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）、《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号）。其中《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》第一条第二款对骑手与所服务企业之间的权利义务关系做了分类：一是，符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。二是，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。三是，个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。
本案中，某服务外包有限公司与某生鲜电商平台企业签订承揽协议，其在承揽相关商品分拣配送业务后，又与徐某签订合作、承揽协议。显见，某生鲜电商平台企业系采用劳务外包模式将所涉区域商品分拣配送任务交由第三方完成。某服务外包有限公司作为服务外包商，意图通过签订合作、承揽协议方式，避免对骑手承担劳动关系下的用工责任。徐某为获取劳动法保护，而提起仲裁诉讼，要求确认与某服务外包有限公司之间存在劳动关系。
二、骑手与所服务企业之间的法律关系应依据双方实际权利义务确定
法律行为在本质上乃是当事人的意志，此种意志符合法律规定，依法即可产生法律拘束力。依照《民法典》的自愿原则，民事主体从事民事活动，亦应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。也因此，对于平台外包企业与骑手之间签订的合作协议、承揽协议，如何认定其效力，能否成为否定双方间劳动关系的充足依据，存在一定争议。笔者认为，骑手与所服务企业之间的法律关系应依据双方实际权利义务确定，排除劳动关系的书面协议不足以否定双方之间的劳动关系。理由如下：
第一，当事人意思自治需受社会公共利益、善良风俗等制约。
随社会发展，民法理念逐步从形式正义走向实质正义，由个人本位转向社会本位，法律行为的实施、法律关系的调整相应受到社会公共利益、善良风俗等制约。正如维尔纳•弗卢梅所言，“私法自治虽然使得当事人得以自由意志为自己设定权利，但是它本身不构成造法行为。私法自治必须获得它所依托的法律秩序的认可，才能获得法律效力”，包括立法、司法、公共政策乃至社会道德伦理所共同构建的法律秩序是私法自治获得法律效力的基础。保护劳动者合法权益，促进社会经济规范健康持续发展属于我国社会公共利益和社会主义法治建设目标涵盖范围。平台等新经济形态的发展不能以牺牲骑手合法权益为代价，对于假借协议躲避应承担之用工主体责任的行为，应予以否定评价。
第二，法律关系的性质，本系由当事人间的权利义务内容所决定。
不同法律关系的性质，实系由法律关系的内容，即当事人之间的依照法律或约定所享有的权利和承担的义务所决定。国际劳工大会2006年第198号《关于雇佣关系的建议书》亦强调确定雇佣关系的存在“应主要以与劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实做指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其他性质的相反安排中的关系特点”。新就业形态下，骑手与所服务企业之间的法律关系虽存在多样性和边界的模糊性，但双方发生争议时，仍应依据实际权利义务内容确定两者间的真实法律关系。
第三，根据实际权利义务内容认定法律关系，亦系公平原则的体现和要求。
骑手与所服务企业在市场地位、经济实力等方面存在明显差别，对于所服务企业设定的条款内容，骑手几乎没有质疑、修改的余地。趋利避害本系市场经济主体之本能，骑手与所服务企业缔约地位上的实质不平等性，亦加大了相关企业凭借优势地位拟定排除劳动关系之协议以推卸自身责任的可能性。根据民法的公平原则，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方权利义务。在平台经济用工企业对骑手实际进行严格劳动管理，骑手并未享有所签订合作承揽协议对应的从业自由度、自主决定权的情况下，应根据双方实际设定的权利义务内容探知认定骑手与其所服务企业的真实意思表示，依照责任与义务相对应原则，合理分配相关负担和风险。
三、合作承揽协议下骑手与所服务企业劳动关系的审查认定把握原则
如前述，依据平台经济下用工企业与骑手签订合作、承揽协议之事实，不能当然否定双方之间劳动关系的存在。对于具备劳动关系主体资格的骑手与所服务企业确认劳动关系诉求的审查，宜把握如下原则：
第一，以劳动关系从属性作为内在核心评判基准。
“从属性”是劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，皆是承此概念而展开。“从属性”标准一般被拆解为人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面要素，在体系上又以人格从属性为核心认定标准，以经济从属性为参考、以组织从属性为补充。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》也正是依据从属性理论，从人格从属性（受用人单位劳动管理）、经济从属性（从事用人单位安排的有报酬的劳动）、组织从属性（所提供劳动是用人单位业务的组成部分）角度所明确的劳动关系认定标准。尽管对于从属性判定标准能否包容、解释互联网平台用工劳动关系，存在争议，但正是基于劳动者与用人单位之间从属性所反映出的双方之间的主体不平等性，才引发具有矫正正义作用的劳动法调整的介入，以保障实质公平的实现。故而，就目前阶段而言，仍应以从属性作为平台经济下劳动关系的内在核心评判基准。特别在骑手已与所服务企业签订了合作、承揽协议的情况下，其与所服务企业之间从属性特征更应达到足以明显、不引入劳动法保护将显失公平之程度。
第二，合理调整平台骑手从属性外观表现评判标准。
相较于传统劳动关系，平台经济下的企业用工具有劳动时间弹性化、劳动场所不固定、从属特征隐蔽化等特点。也因此，对于平台骑手从属性的外观表现形式的评判标准，也应做相应调整：一是，劳动管理的表现形式不拘泥于规章制度的遵守与用人单位的直接指令。“从表面上看，骑手是否接单、接多少单、工作时间长与短是由其自身决定的，但实际上平台是通过‘信息引导’‘工资算法’‘绩效挂钩’等管理制度来严格控制骑手的。”平台配送业务外包情形下，平台方对于外包方的管理要求，实际也是对外包方所委派骑手的服务标准要求，在此情况下，平台对于外包企业驻派骑手的管理，应可视为外包企业对骑手的管理要求。配送任务统一派单还是自由抢单、骑手工作时间安排有无自主决定权、骑手能否拒绝服务及服务不达标情况下的奖惩措施等均可成为骑手是否受到劳动关系下用工管理的考量因素。二是，骑手从所服务企业处所获劳动报酬应成为其基本生活来源。相较于传统就业模式，骑手等新就业形态具有极大的灵活性。网约配送入行门槛低，对骑手从业稳定性要求度不高，兼职从事网约配送服务的骑手亦不少见。骑手从用工企业处所获劳动报酬是否已成为其基本生活来源，应构成双方经济从属性重要体现形式。在双方签署合作、承揽协议的情况下，骑手劳动报酬构成与传统就业模式下劳动报酬组成的相似度，比如有无底薪、津补贴等，亦可成为经济从属性强弱的考量因素。
第三，个案综合评判，兼顾劳动者权益保护与平台新经济形态发展。
就个案中骑手与所服务企业是否存在劳动关系进行审查认定时，应注意：一是，结合个案具体情况，予以综合评判。劳动关系的各项要素在不同个案中的体现存在差异性。平台经济新就业形态下，本身存在劳务、承揽等多种法律关系，不同法律关系的边界还存在一定模糊性。在此情况下，对于骑手与所服务企业劳动关系的有无，需要结合平台及外包企业对骑手的具体工作安排、监管方式、绩效评估奖惩机制等多方面因素进行考量。在双方已签订合作、承揽等形式协议的情况下，可适当加强对骑手的举证责任要求。同时，还可将案件所涉平台的经营模式，众包还是劳务外包，平台其他外包方与骑手之间所建立法律关系等，作为辅助考量因素。努力透过平台及相关企业的经营模式以及对骑手各方面管理和政策的外在形式，依据“从属性”内在核心基准，对双方间的真实法律关系作出更符合公平原则的认定。二是，平衡保护劳动者权益与新经济形态下企业的发展。在处理具体个案时，应尊重互联网平台新经济业态特点，一方面要准确界定劳动关系与其他法律关系的界限，避免脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化；另一方面，也应坚守根据用工事实认定骑手与所服务企业法律关系之原则，依法保护骑手的合法劳动权益。
本案中，徐某、某服务外包有限公司均具备劳动法律关系的主体资格。某服务外包有限公司与某生鲜电商平台企业签订商品分拣配送等方面的《服务承揽协议》，协议要求某服务外包有限公司对服务人员进行管理。某服务外包有限公司并基于履行《服务承揽协议》需要，安排徐某至某生鲜电商平台站点提供商品分拣配送服务。徐某服务过程中，受站长管理，需根据排班时间到岗工作，配送订单由系统直接派单，徐某并无自主选择权。徐某的报酬组成包含有基本报酬、按单计酬以及奖励等项目，不仅符合传统劳动关系下劳动者的工资组成形式，也从侧面反映了其工作受考核管理情况。上述事实可证明徐某与某服务外包有限公司存在事实上的人格、经济、组织从属性，符合劳动法律关系的认定标准。某服务外包有限公司与徐某虽签订了合作协议与承揽协议，但某服务外包有限公司在缔约过程中本处于优势地位，相关协议与双方实际权利义务履行情况不相匹配，不能成为否定双方之间劳动关系的充足依据。
* 篇幅有限，脚注未予显示，敬请谅解。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》第二条
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发[2005]12号）第一条、第二条
【案件索引】
一审案号：上海市松江区人民法院（2021）沪0117民初600号民事判决书
一审独任法官 ：庄倩
二审案号：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终11591号民事判决书
二审合议庭成员：孙少君、唐建芳（承办法官）、沈雯