管辖、刷单、电商平台：网络环境下侵犯知识产权纠纷若干问题研究

摘 要：随着互联网技术的发展，知识产权侵权行为也从线下逐步发展到互联网中，这类案件类型新颖，且种类繁多、复杂程度大，其在管辖、取证方式、证据认定等方面均出现了新变化，给知识产权司法保护带来新挑战。本文结合司法实践中遇到的涉及信息网络知识产权侵权行为中存在的若干问题，通过分析其成因，提出解决问题的途径，以期为设立规范信息网络行为的制度提供帮助。
关键词：信息网络侵权 管辖 刷单 网络交易平台服务提供商
2015年，泉州市中级人民法院民三庭共审结涉信息网络知识产权侵权纠纷民事案件121件，全年审结知识产权侵权纠纷案件579件，占比20.9%。其中著作权侵权纠纷52件、专利权侵权纠纷35件、商标权侵权纠纷31件，其他侵权纠纷3件。
从上述侵权纠纷中涉及信息网络的方式上看，可以分为下列两类：1、以有形状态利用或借助互联网进行的侵权行为，侵权过程线上和线下结合。该类案件78件，原告多为雕塑、陶瓷、树脂工艺品等美术作品的著作权人、鞋服类别的注册商标权利人、水暖外观设计的专利权人，如哥伦比亚运动服装公司、泉州丰泽正月娇工艺有限公司、泉州富丽礼品有限公司等。典型表现为被告在第三方平台开设网店，在互联网上销售侵权产品，并通过线下邮寄有形产品的进行交付；2、利用信息网络直接进行侵权，这种侵权行为的侵权过程均在信息网络上实现的，并不存在有形产品的载体，多体现为侵害作品信息网络传播权纠纷案件。该类案件32件，原告多为享有摄影作品著作权的主体，如华盖创意（北京）图像技术有限公司、上海富昱特图像技术有限公司等。典型表现为摄影作品未经许可被侵权行为人放置微博、网店上进行商业性使用（多为商业宣传、营销等）。
涉及信息网络侵犯知识产权案件类型新颖，且种类繁多、复杂程度大，其在取证方式、侵权形式、证据采信等方面均出现了新变化，给知识产权司法保护带来新挑战。本文将介绍涉及信息网络侵犯知识产权纠纷中存在的若干疑难问题，通过分析其成因，结合司法实践探索中的做法提出解决这些问题的途径。经过对近年来涉及信息网络侵犯知识产权纠纷案件的综合整理，本文总结提出了下列新型疑难问题并进行分析论证，提出解决问题的建议。
一、网络环境下侵犯知识产权案件的管辖问题
2015年2月4日施行的民诉法司法解释就信息网络侵权行为的管辖问题，明确了侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。信息网络侵权行为案件明确增加了被侵权人住所地法院的管辖权。细化到知识产权领域，信息网络环境下的知识产权侵权行为的管辖权连接点增加了被侵权人住所地法院即原告住所地法院。
随着互联网技术的迅猛发展，侵权行为从传统实体店线下经营领域也延伸到了利用互联网开设网店进行经营。利用信息网络实施的侵权行为，被侵权人能够从任何地点的计算机终端连接进入互联网，发现侵权行为，如果将侵权行为发现地作为连接点，则将导致管辖标准不明确，任意一台计算机终端均可以作为侵权行为发现地，也就是任意地方的法院均将享有管辖权，极易引发管辖争议。但如果管辖的法院仅限于侵权行为实施地和被告住所地的话，信息网络侵权行为实施地的确定对于被侵权人来说是较为困难的，被侵权人必须花费一定的成本在寻找实施侵权行为的网络服务器或者计算机等终端设备才能探知，无形中就增加了权利人的维权成本。为了更好地保障权利人的权利，降低权利人的维权成本，鼓励权利人进行维权，同样避免出现管辖的随意性，经过反复调研论证，民诉法司法解释增加了被侵权人住所地作为侵权行为结果发生地作为信息网络侵权行为管辖权的连接点。[1]
就新民诉法司法解释第二十五条的适用范围而言，最关键的在于如何界定“信息网络侵权行为”的范围。有观点认为，必须区分两类网络侵权行为，一种是以无形状态体现在网络上的侵权行为，比如在线视频播放、网络诋毁、作品信息网络传播权等，一种是以有形状态利用或借助网络进行的侵权行为，比如在网上展示销售侵害专利权或商标权的产品。有形物品的实际交付则是通过线下来完成。该观点认为，应当将“信息网络侵权行为”界定为第一种行为。第一种行为的侵权过程完全在网络上完成，寻找实际侵权人是相对困难的，此时将原告住所地设定为管辖地，解决了权利人维权难的问题，第二种行为因为具有实体的侵权产品，寻找侵权人相对容易，若将原告住所地再设定为管辖地，则有过于保护原告权利之嫌。应当将民诉法司法解释第二十五条限制在第一种类型中。[2]
然而，这种观点却有失偏颇。通过网上展示销售侵害知识产权的产品，再通过线下的有形物品的实际交付，这种行为本身就是利用信息网络实施的侵权行为，其侵权行为并非单独脱离信息网络而存在，侵权行为人通过信息网络向公众展示侵权产品就已经构成了侵权，并非一定需要完成线下的交易才构成侵权。比如，专利权人有权禁止他人未经许可以生产经营为目的许诺销售其专利产品，侵权行为人如果在互联网上展示侵害专利权的产品这种行为无需通过有形物品的实际交付已经构成了侵权。同样，商标权人也有权禁止他人在互联网上以盈利为目的使用其注册商标展示侵权商品，这种展示商品的行为无疑会构成对商标的商业性使用。在这种情况下，权利人当然可以选择被侵权人住所地法院即原告住所地提起诉讼，而非上述观点认为的“信息网络侵权行为仅包括以无形状态体现在网络上的侵权行为，而不包括有形状态利用或借助网络进行的侵权行为”。
新民诉法司法解释第二十五条与利用信息网络侵害人身权益民事纠纷和侵害信息网络传播权的规定相一致，明确了信息网络侵权行为中侵权行为实施地的界定是计算机等设备所在地以及侵权结果发生地的界定是包括了被侵权人住所地。该条也将极大改变信息网络侵权行为的管辖分布现状，从目前的被告住所地逐渐转向原告住所地。
当然，回过头来研究该条款规定的合理性。我们发现增设被侵权人住所地作为侵权结果发生地的管辖权连接点是为了解决权利人难以确定侵权行为地的情况下直接增加的连接点。而这种增加连接点的行为是否符合诉讼法的两便原则和最密切联系原则却是值得商榷的。将被侵权人住所地（大部分情况下是原告住所地）作为侵权结果发生地成为新的信息网络侵权行为的管辖权连接点完全与传统的管辖原则“原告就被告”相违背。侵权结果是由侵权行为人实施的侵权行为直接产生的损害后果。以在信息网络上开设网店销售侵害他人知识产权的侵权产品为例，其侵权行为实施地实际上是较为确定的，即实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，然而侵权结果发生地的确定却是存在争议的。侵权行为人销售侵权产品的侵权行为本质上就是与不特定的人发生交易为目的，侵权结果发生地的确认关键一点在于行为人侵权行为是在什么时候完成的。笔者认为，无论是否处于信息网络环境下都是无区别的，当侵权行为人与他人签订一份买卖合同时，事实上其侵权行为已经发生了、侵权结果也已经产生了。如果该侵权产品是需要运输的，根据合同法第一百四十一条，出卖人将货交承运人就完成了交付义务，即使在这种情况下，侵权结果发生地也应当仅仅是侵权产品的发货地（大部分情况下为侵权产品储藏地），而不应当是收货地，更谈不上被侵权人住所地了。这也是之前部分司法解释将侵权产品储藏地作为管辖连接点的依据。
笔者认为，应当对增设管辖权连接点进行限制，就被侵权人住所地有管辖权的情况应该限制在两类侵权行为，即侵害信息网络传播权及利用信息网络侵害人身权益的行为，而这两种行为的发生均是单纯利用了信息网络的技术，其整个侵权的过程也的确没有伴随网络环境外的其他因素。原因如下：从调查成本的角度上看，就这两种侵权行为（侵害信息网络传播权及利用信息网络侵害人身权益）而言，寻找实施侵权行为实施地（也就是实施侵权行为的计算机终端设备所在地）是花费的调查成本是要比开设网店实施侵害他人知识产权的行为要高的多的，后类行为中，被侵权人只要和侵权行为人订立一份买卖合同就可以获知侵权产品的发货地（也就是侵权行为实施地），前一类行为中要发现侵权行为实施地则确实是有一定难度的。后一类行为中侵权行为实施地是相对稳定的，也是容易由被侵权人得知的，此时，就没有必要将被侵权人住所地作为新的管辖权连接点。就前一类行为而言，其被告住所地及侵权行为实施地均是较难确定的，那么为了降低诉讼难度，增设被侵权人住所地作为管辖权连接点的理由是较为充分的。
二、刷单行为的证据认定及其对知识产权侵权损害赔偿数额认定的影响
刷单行为指的是一般由卖家提供购买费用，帮指定的网店卖家购买商品提升销售记录、信用度和货品好评率，并填写虚假好评的行为。通过这种方式，网店可以在短期内提升在货品及商家搜索排名中的排位，以吸引真正具有需求的顾客购买其商品。刷单行为的本质是一种虚假交易行为，刷单行为误导了消费者，使消费者产生从众心理认为该商品的销量质量已经得到市场认可从而决定购买该商品。刷单行为的存在导致了网店上的销售记录并不能直接反映卖家的真实销量。据2015年4月15日楚天都市报一则新闻，刷单行为通过虚假交易向刷客（虚假下单的买家）发送空包裹，然后向刷客支付佣金。每笔交易卖家和刷客的中介收取4元，发送空包裹费用2.5元，刷客佣金2.5元。
司法实践中，侵权行为人通过网店销售侵权产品的案件中，权利人一般会将侵权行为人的网店上的销售记录作为被告因侵权而获利数额的证据使用。多数案件中，原告并无法举证证明其因侵权行为遭受的损失，而直接请求法院依法适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。当然，几乎所有的案件是无法明确的查清原告因侵权行为遭受的损失，但是即使适用法定赔偿，法院也希望能够让赔偿数额更加靠近原告的真实损失或者被告因侵权行为产生的获利。此时，考虑侵权产品的真实销量就显得十分重要了。如果在侵权成立的前提下，原告已经提交初步证据证明了被告侵权产品的销量，在被告无法提出反驳证据的情况下，该销量是应当作为确定侵权赔偿数额参考的重要因素的。如果被告对此有异议且称该销售记录有存在刷单行为的，被告应当提交相应的证据证明该销售记录是不真实的，不应为法庭所采纳。
在这种情况下，我们需要考虑的问题是被告提供何种的证据才能达到其证明目的。刷单行为侵害的应当是消费者的知情权及公平交易权，亦或是一种不当提升商誉的不正当竞争行为。[3]刷单行为的不正当性不应当在知识产权侵权赔偿数额的认定中予以评价，在确定侵权数额时还是应当尽可能的接近被告侵权所获利润数额。作为中立的裁判者，我们需要尽量的根据双方当事人通过的证据去确定尽可能接近客观事实的法律事实，这才能有助于我们做出不偏不倚、公平公正的判决结果。
我们要探究的是，需要怎样的证据才能确实证明刷单行为的存在。结合以下实例来分析，（2015）泉民初字第56号原告新平衡运动鞋公司诉泉州森蒂鞋服有限公司侵害商标权纠纷中，原告提供的网络证据保全公证书中提及被告在淘宝网上开设的网店其中一款侵权产品的销售数量就达到了2394件，且在网站上标明了其为生产厂家。原告以此要求10万元的侵权赔偿数额。被告在诉讼过程中向法院提交的证据包括营业执照、进货的QQ聊天记录及销售的交易清单，欲证明其只是“批发、零售：鞋服、衣帽”的非生产性企业，并且侵权产品是从他人处购得，且存在大量的刷单的虚假交易。从被告提供的销售发货单来看，大量的送货地址上除了省市县是由计算机指定可选的，详细的地址都是一些不知所云的虚假地址[4]。虽然该案最终以调解结案，但在笔者个人看来，审理过程中被告提交的上述证据能够反映了刷单行为的客观存在，也说明了被告的实际销量并非网站上所反映的数字。另外，与网站销售记录对应的空包裹记录、向刷客及中介支付的刷单成本、对应的聊天记录、刷客向中介索取报酬时发送的刷单成功的截图等都可以作为证据证明刷单行为的存在。
如果信息网络侵犯知识产权行为涉嫌犯罪的情况下，在追究侵权行为人的刑事责任时，更应该查明事实，扣除刷单之后再计算行为人的非法经营数额或者违法所得数额。刑事案件中，证据高度并非是民事诉讼的“证据盖然性”高度，而是需要达到“排除合理怀疑”的程度，对犯罪数额的认定更应当慎之又慎，以保障犯罪嫌疑人的权利，力争还原客观事实，毕竟刷单行为本质上还是一种虚假宣传的行为，行为人不应当为此付出负担刑事责任的代价，否则有行为与刑罚不相适应之虞。
剔除刷单产生的虚假交易之后的销量更为贴近因侵权行为的获利。这对于法院在确定知识产权侵权损害赔偿时提供了更加准确的参考，既有效地保护了权利人的权利，又不会使赔偿数额过分偏离实际苛责侵权行为人，有利于达到社会效果和法律效果的统一。
三、网络交易平台服务提供商在信息网络知识产权侵权行为中应承担的法律责任的认定
随着电子商务的日益繁荣，如今提供交易平台服务的运营方大致可分为：1、以淘宝网为代表的第三方交易平台，该平台是指在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统[5]；2、以京东自营、亚马逊自营为代表的直接面向消费者提供商品的网络商品经营者。被侵权人在网络交易平台上发现侵权行为时，首先寻找的肯定是侵权行为的直接实施者，就上述两类平台而言，第二类平台其作为实施侵权行为的主体毋庸置疑是需要成为承担侵权责任的主体的，在司法实践中存在争议的就是第一类交易平台的网络服务提供商是否需要承担侵权责任，在何种情况下需要承担侵权责任。
我国《侵权责任法》第36条第2款、第3款对网络服务提供者在何种情况下需要承担侵权责任做出了规定。[6]该条第二款就是“避风港原则”在我国法律中的具体体现，这一原则最初适用于版权法领域，由美国千禧年数字版权法所确立，而后逐步为各国家所接受。我国在侵权责任法的立法过程中，吸收借鉴了“避风港原则”的规定，并且没有限制其必须严格适用于版权法领域，而是将该原则普遍适用于利用信息网络进行的侵权行为。
适用“避风港原则”从而使网络服务提供者免于承担侵权责任的情形，需要同时具备以下几个要件：
一是网络用户是利用了网络服务提供者提供的服务实施的侵权行为；
二是网络服务提供者不知道网络用户实施的是侵权行为，主观上属于没有恶意；
三是网络服务提供者能够一定程度的采取拒绝向网络用户提供服务的措施以阻断侵权行为的实施；
四是在权利人通知网络服务提供者其网站中有用户实施侵权行为的情况下，网络服务提供者需要采取上述必要措施以切断网络用户实施侵权行为的途径。
在网络交易过程中，第三方交易平台就属于网络服务提供商，网络交易平台并不直接提供商品的销售，而是提供一种连接买家和卖家的渠道，而利用网络交易平台进行商品销售的网络商品经营者则属于该平台上的网络用户。网络交易平台具备足够多的技术手段及措施对其平台上的网络商品经营者进行管理。当网络商品经营者销售侵权产品时，第三方交易平台对于其侵权行为一般不具有预见和避免的能力，特别是在平台经营者提供的商品种类繁多的情况下，其进行主动核查的能力也有限，其也不可能完全穷尽所有权利人的权利进行核查。因此，其并不因为网络商品经营者的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。
该条款设置了的“通知-移除”规则，似乎能一定程度的让网络交易平台服务提供商高枕无忧。但事实上，“避风港原则”只是其用于免责的先决条件之一。在同一网络商品经营者存在反复侵权、恶意侵权的情况下，网络交易平台服务提供商依据权利人提供的关于侵权行为链接通知一次删除一次，显然，这样的注意义务高度是不够的。这就必须谈到的是“避风港原则”的例外——“红旗原则”，指的是如果网络用户的行为是显而易见的侵权行为，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能视而不见，或以不知道侵权的理由来要求免除侵权责任，即使权利人没有发出通知的情况下，不移除链接的话，也应认定网络服务提供者构成侵权且应当承担连带责任。此原则也体现在了《侵权责任法》第36条第3款。具体到网络交易平台服务提供商的责任上，如果网络交易平台服务提供商明知或应知网络商品经营者利用其平台实施侵权行为，仍然为其提供服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络商品经营者承担连带责任。
结合上述两个原则来看，在信息网络知识产权侵权行为中，网络交易平台服务提供商并不能简单的以其不知道网络商品经营者的行为直接适用通知移除规则免除侵权责任，其还必须尽到一定的合理审慎义务审查判断网络商品经营者的相关行为是否具备侵权可能性，以保证其避免卷入网络商品经营者和权利人之间侵权纷争中。
在司法实践中，究竟何如判断网络交易平台服务提供商是否主观上知道其平台上的网络商品经营者在实施侵害他人民事权益的行为呢？在法律事实的确认过程中，当事人的主观状态是需要通过客观证据来进行推断的。权利人欲主张网络交易平台服务提供商知道网络商品经营者的侵权行为，其可以用于证明的证据有：
多次向网络交易平台投诉网络商品经营者，而网络交易平台仅对通知的链接进行删除，却依然允许经营者更换链接继续侵权，且并未作出进一步的必要措施限制其经营；
网络商品经营者在其商品链接展示中明显标记其提供的产品为涉嫌侵权的产品[7]；
网络交易平台通过收取相关费用使实施侵权行为的网络商品经营者的侵权产品处于相关网页的显著位置[8]‍等。‍
另一方面，网络交易平台用于证明其主观上不知道网络商品经营者的侵权行为的证据可以有：
‍‍网络商品经营者注册时的用户协议要求其承担的知识产权担保义务条款；
平台管理规则中对商品经营者侵犯知识产权行为的必要处罚措施且该措施足以遏制侵权者的行为‍‍[9]；
网络交易平台没有从网络商品经营者提供的侵权产品的销售中直接获取利润而是不收取费用或者只收取固定费用等证据。
此外，重复侵权的发生以及权利人的反复投诉可以使得网络交易平台的主观方面的判定由“不知道”转化为“知道（包括明知及应知），在此情形下，网络交易平台即使完成了删除链接的任务也为时太晚，仍然需要承担连带责任。[10]
区别于传统的商业模式，第三方网络交易平台如今也拓展出了新型的盈利渠道。传统的商业模式下，交易平台的盈利是向平台上的网络商品经营者收取固定费用。而新型的商业模式直接涉及到网络商品经营者提供的商品，其盈利点在于根据网络商品经营者的特定商品销售情况收取分成比例费用；以附加的增值服务如竞价排名、广告宣传等向网络商品经营者收取费用。比起传统的商业模式，新型的商业模式中网络交易平台服务提供商直接参与了商品的利润分成或者直接收取商品的推广费用，这种情况下，其应当具备的注意义务必然要高于传统商业模式下仅收取固定费用的情形。网络交易平台在收取费用的同时必须审查网络商品经营者提供的商品是否有充足的权利来源，是否有侵犯他人民事权益的可能性，因为此时其不仅仅只是为交易双方提供便利，而是获取到了网络商品经营者特定的经营行为和经营信息并从中获利，此时网络交易平台服务提供商的主观方面无疑就是“知道”。
四、结语
涉及信息网络的知识产权侵权行为随着互联网的高速发展呈现出爆炸性增长，其中蕴含的许多法律问题由于法律的滞后性尚无法在立法阶段予以解决。在处理新类型问题的纠纷上，更多需要凭借的是裁判者的经验和智慧，这也要求知识产权审判队伍必须时刻保持着知识的新鲜度。互联网技术搭建了人与人之间的互动交流平台，在方便人们沟通的同时，不可避免地带来了各种侵权行为的数字化。区别于线下，互联网上的行为具有极易复制性和高速传播性，必须单独设置新的规则用以规范互联网上的行为。本文就本庭在审理信息网络知识产权侵权行为纠纷过程中遇到的管辖、刷单行为的证据认定及网络交易平台服务提供商的责任认定进行了分析研究，阐述了问题的成因并提出了相应的建议，以其对未来同类或者类似行为提供参考。
[1]沈德勇主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年3月版，第169-173页。
[2]姚小娟、罗云：微信号：louyun-iplaw；2015-04-13，“新民诉法司法解释对知识产权诉讼管辖有那些影响？”
[3]国家工商行政管理总局令第60号《网络交易管理办法》第十九条第四款：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：……（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉；……”
[4]如在地址一栏中书写的是“福建省泉州市丰泽区asdf”、“福建省泉州市晋江市qwer”等等。
[5]国家工商行政管理总局令第60号《网络交易管理办法》第二十二条。
[6]《侵权责任法》第三十六条第二款，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第三款，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[7]如在商品展示网页中明显陈述“仿品”“A货”
[8]如商品搜索过程中的竞价排名、网络交易平台首页中的显著广告位商品陈列等。
[9]处罚措施必须区分被投诉侵权的不同程度予以区分，且在实际施行过程中严格遵守，该记录用于证明网络交易平台尽到了合理审慎义务是强而有力的证据。
[10]黄晖、冯超：“试论商标侵权行为中网络交易平台的法律责任”，载《电子知识产权》2012年8月号。