银行按揭贷款中房地产企业阶段性担保责任

阶段性担保是指借款人以其购买的房屋为抵押物向银行贷款，在购房人办理不动产权属登记、银行办理抵押权登记之前，由房地产企业在此阶段内为该笔贷款提供阶段性的担保。阶段性担保与一般银行贷款签订的保证类合同有所不同，区别在于这类贷款用于抵押的房屋为预售房屋。购房者通过按揭贷款购买预售商品房的行为，存在银行、开发商、购房人三个主体，包括买卖、借贷、保证、抵押四组法律关系。借款人（购房人）与银行签订按揭贷款合同，并授权银行在贷款发放至借款人（购房人）的账户后，划转给房地产企业。这样银行与购房人就形成了借贷关系，这种借贷关系的抵押物是购房人所购商品房。但因为是预售房屋而非现房，尚不具备办理不动产权属证书的条件，银行无法通过办理抵押登记来设立抵押权，所以在银行抵押登记完成前，由房地产企业为购房人提供阶段性担保，保障银行贷款资金安全，减低贷款风险。本文拟就银行贷款中的阶段性担保相关问题进行分析。
一、阶段性担保的法律性质：一般担保责任vs连带担保责任
实务中，一些银行的合同文本可能不会明确约定阶段性担保是一般保证还是连带责任担保。《民法典》第686条至第688条是关于一般保证和连带责任保证的规定，通过法条比较可以看出一般保证与连带责任保证重要的区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。结合银行与房地产企业建立合作模式的目的来看，银行接受房地产企业提供阶段性担保，目的是为了保障在银行没有取得抵押权属证书期间，向购房人提供贷款资金的安全，一旦在此期间购房人出现违约行为（如无力偿还借款本息），银行可以要求房地产企业承担担保责任。
由此可以看出，只有连带的责任担保可以满足银行的前述需求。若房地产企业提供的是一般保证，银行在要求房地产企业提供担保的时候，房地产企业会提出抗辩，要求银行先向购房人主张权利，并且经人民法院强制执行仍不能得到清偿的情况下，才可要求房地产企业承担担保责任。这样一来，与企业建立阶段性担保合作的目的相违悖，加重了银行的信贷风险。故笔者认为房地产开发企业在提供阶段性担保时，应当承担的是连带保证责任。
二、“阶段性”的认定：保证期间vs保证合同的解除条件
在银行与房地产企业订立的合作协议中，房地产企业提供保证期间大体归为以下两种：一种是“自银行发放贷款之日起至办理不动产预告登记、抵押预告登记之日”；一种是“自银行发放贷款之日起至取得不动产权属证书并办理抵押登记之日止”。虽然两种保证期间在时间节点的不同，但与一般的保证期间来说仍体现了“阶段性”保证的特点。
《民法典》第692条第1款规定：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。[1]保证期间可以理解为保证人承担保证责任的期间，超过该期限，保证人就不再承担保证责任。阶段性的保证期间重点在于对“阶段性”的理解，如果按照《民法典》的规定，此处的“阶段性”就应视为约定不明，保证期间就从债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起开始计算，但这样明显加重了房地产企业的保证责任，也与阶段性担保这种担保方式设立的目的不符。笔者认为此处的“阶段性”理解为附解除条件的担保期间，即只要满足银行与房地产企业合同约定的条件，房地产企业的担保责任就解除。
需要注意的是，保证期间届满并不意味着保证合同的解除。在实务中，银行在借款合同未到期出现借款人逾期偿还借款本息等情况的时候，会提出解除借款合同的诉讼请求，但是需要特别注意一点，不能同时主张解除保证合同。合同解除的结果会产生合同权利义务关系终止，产生恢复原状的法律后果。当主债权债务合同履行完毕，主债权消灭后，保证人就不再承担保证责任，此时保证合同就会终止，但并不是解除。
三、预告登记、抵押预告登记在阶段性担保中的作用
《民法典》第221条规定了预告登记的法律效力。购房人虽然没有取得房屋权属证书无法办理抵押登记，但法律赋予购房人以办理预告登记的方式来保障其物权。预告登记期间，未经权利人同意是不得处分该不动产的，并且不得在该不动产上设立居住权、抵押权等他项权利。由此可见，预告登记是为了防止房地产企业“一房二卖”，给予购房人一种具有公示性、排他性的担保方式。
《城市房地产抵押管理办法（2021年修订）》第34条第2款规定：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。在阶段性担保中，抵押预告登记可以说给银行提供了一种债权的保证方式，但银行不能就此取得抵押登记产生的物权效力，仅取得对将来抵押权设立的请求权。
不论是预告登记还是抵押预告登记，都是基于无法办理不动产权属证书、抵押登记的情况，以债权的方式向权利人提供担保，仍存在一定的风险，因此权利人需要对办理手续的各节点予以重视。
四、银行是否享有优先受偿权
银行能否就办理抵押预告登记的房产价款享有优先受偿权，这也成为银行办理该项业务是否存在信贷风险的关键点之一。根据最高人民法院2021年《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第52条的规定[2]，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。但在实务中，对于银行作为预告登记权利人，就预告登记的房屋行使优先受偿权的条件要求严格，“没有办理正式抵押登记、未取得抵押权的房屋，银行并不享有优先受偿的权利”这一观点已在多地法院判决中出现。
例如，江苏省徐州市中级人民法院在判决中认为，虽然银行与购房者签订了《房地产抵押合同》，但因涉案房产当前仅进行了抵押预告登记，并未办理正式的抵押登记手续，银行也未取得他项权证。因此，银行就上述抵押物不享有优先受偿权。[3]无独有偶，河南省郑州市中级人民法院在判决中认为，涉案房屋未办理所有权首次登记，对银行主张就该房屋享有抵押权的诉讼请求，不予支持。房地产公司担保责任解除的条件未成就，故仍应对涉案贷款承担连带担保责任。[4]
根据《民法典》担保物权编关于不动产抵押权的设立问题明确规定，抵押权自登记时设立，可以说抵押权设立的核心和目的是为了优先受偿。实务中银行在办理传统抵押贷款业务就抵押房产办理抵押登记，即便贷款出现逾期或借款人违约提前收回贷款，银行也可以就抵押房产进行处置，并就处置后的价款优先受偿。而与抵押登记不同，预告登记是为了保障在将来实现物权，预告登记的效力与抵押登记效力不同，预告登记并不会导致不动产物权的变动，其目的在于对不动产物权的期待权以及限制处分。人民法院在审理阶段性担保的金融借款纠纷案件中，因贷款本身就有房地产企业设立的保证金账户资金提供质押担保，对于银行就预告登记的房屋行使优先受偿权的条件要求严格。
因此，银行在实务操作中需要注意的是，房地产企业提供的是阶段性担保，担保期限是双方约定的，大多数会约定担保期限至抵押房屋取得不动产权属证书并办理不动产抵押登记手续、银行取得抵押相关文件止。房地产企业通常仅负有协助办理抵押登记的义务，而非办理抵押登记的主体。这就要求银行在抵押房屋具备办理办理不动产权属证书后，应及时与购房人办理抵押登记手续，避免因超过法律规定期限造成预告登记失效，自身权益受损。[5]
[注释]
[1] 《民法典》第六百九十二条第二、三款：
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
[2] 担保制度解释第五十二条第一款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
3苏03民终10174号民事判决书。
[4] （2021）豫01民终9820号民事判决书。
[5] 参考案例--中国农业银行股份有限公司济南历城支行等与山东南丰房地产发展有限公司等保证合同纠纷二审民事判决书。