基本案情
A公司作为总包单位承建B公司发包的住宅楼的建设工程,后A公司将工程整体转包给自然人C施工承建。后因工程款结算问题,C将A、B公司诉至法院,因各方对工程造价无法达成一致意见,C依法申请鉴定。B公司认为因A公司将工程整体转包给不具有资质的自然人C施工,合同无效,鉴定报告中不应计取企业管理费、规费、利润等。
法律分析
本案发生在《民法典》施行前。原《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。原《建设工程司法解释(二)》第三条第一款也同时规定:“第三条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”因此针对无效合同,要根据当事人对无效合同的过错程度、损失的大小以及过错与损失之间的因果关系,只有实际产生的损失才参照合同的约定计算,实际施工人C不能因合同无效而获得合同外利益。而实际施工人C实际支出的费用即直接费只有人工费、材料费、施工机具使用费等三项。因此:
(一)实际施工人无权获得企业管理费
住建部发布的建标[2013]44号文对企业管理费的定义是:企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用,包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。所以,企业管理费不仅仅包括现场组织施工产生的管理费用,还包括施工企业因开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销,不完全直接体现在某个具体的工程上。
原告C作为自然人,不具有施工企业资质,当然也就不会产生施工企业管理费,其取得企业管理费即为获利,所以不应获得企业管理费这一额外收入。
参考案例:
(2015)豫法民三终字第46号判决书中,法院认为:李某(实际施工人)虚构西北公司名义与广华公司签订合同,应承担合同无效的主要责任……西北公司不存在,企业管理费和住房公积金不应计取。
(2016)湘民终615号判决书中,法院认为:实际施工人系没有施工资质的自然人,并非建筑工程施工企业,其自行承接工程的行为违反了法律规定,不应因此获利,因此相应企业管理费和利润共计634917.71元应予扣除。
(二)实际施工人无权获得规费
规费指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用,包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用。原告作为无施工资质的自然人,并非上述各项费用缴费主体,当然也不应在鉴定报告中计取规费。
参考案例:
(2016)黑民终257号判决书中,法院认为:规费及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费,由山城公司缴纳,而焦某不是征缴对象,故该部分费用应由山城公司依法缴纳,原审在工程造价中扣除并无不当。
(2016)湘民再63号判决书中,法院认为:在施工过程中,赵延根(实际施工人)并未实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费等费用,也未支出职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费等费用,将该费用支付给赵延根既不符合权利义务对等原则,也与建设工程施工的交易惯例相悖,故该取费应自赵延根获取的工程款中扣除。
(三)实际施工人无权获得利润
无论是原《建设工程司法解释(一)》、《建设工程司法解释(二)》,还是现施行的《建设工程司法解释》以及《建筑法》均禁止无施资质的自然人承接工程,如果支持鉴定报告中的利润部分,将导致实际施工人C因无效合同取得与有效合同等同的合同利益,将使违法行为获得额外收益,与立法本意不符,故实际施工人C无权获得鉴定报告中所列利润。
参考案例:
(2015)苏民终字第00378号判决书中,一审法院宿迁中院(二审法院江苏省高院也支持该观点)认为:讼争工程造价应按施工期间市场价格确定(因双方没有签订书面合同),但应扣除利润部分……不具备建筑施工资质的实际施工人因违法分包承建工程取得的利润,属于非法所得,应予扣除。
在施工合同无效的情况下,实际施工人是否有权获得企业管理费、规费及利润?
作者:马江来源:江苏瀛之志律师事务所

基本案情 A公司作为总包单位承建B公司发包的住宅楼的建设工程,后A公司将工程整体转包给自然人C施工承建。后因工程款结算问题,C将A、B公司诉至法院,因各方对工程造价无法达成一致意见,C依法申请鉴定。