民间借贷：小贷公司能适用新规吗？

最高人民法院于2015年8月6日公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被称为民间借贷新规。新规第一条就对民间借贷的范围做了界定，"本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定"。那么问题来了：小额贷款公司算不算是“金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”？换句话说，小贷公司的放贷行为算不算是民间借贷?新规一出，司法实务届对这一问题的争论就开始了。一些观点认为，新规中所称的"金融监管部门"是个广义的概念，并非特指银监会。小贷公司的成立也需向银监会派出机构及人民银行分支机构送审，并接受金融办的监管，小贷公司按照该条规定应被排除于新规的适用范围之外。
笔者认为，将小贷公司排除新规适用范围之外，即没有法律依据，也不符合司法实践作法，与目前的金融市场化政策也相违背。小贷公司应当适用民间借贷新规。
一、小贷公司是否属于金融机构并无定论
从《新民间借贷解释》第一条来看，排除适用该解释的必须具备两个必要条件，第一，必须是金融机构及其分支机构，第二，必须是经金融监管部门批准设立”。
《金融许可证管理办法》第三条规定了金融机构的范围，即"金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等”。
《中国银行业监督管理委员会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条亦对非银行金融机构作出了界定：“本办法所称非银行金融机构，包括经银监会批准设立的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构”。
上述两个规定均是由银监会颁布，均未将小额贷款公司纳入到金融机构体系。但是中国人民银行2009年12月10日发布了《金融机构编码规范》，该规范中将小额贷款公司列入金融机构范围。尽管如此，由于小额贷款公司没有金融许可证，不属于由银监会行使监管职能的范畴。而且在中国人民银行释放了政策信号后，小额贷款公司的税收仍按一般服务型工商企业标准缴纳。对于《财政部、国家税务总局关于金融企业贷款损失资金准备金企业所得税税前扣除政策有关问题的通知》（财税〔2012〕5号）、《国家税务总局关于金融企业贷款利息收入确认问题的公告》（国家税务总局公告〔2010〕第23号）和《国家税务总局关于延长金融企业涉农贷款和中小企业贷款损失准备金税前扣除政策执行期限的通知》（财税〔2011〕104号）三个适用于金融企业的文件，小额贷款公司因未纳入银监会金融管理体系中而不能适用。
据此，小额贷款公司在银监会没有确认其金融机构的身份时，依据现有规定仍不能认定其为金融机构。
二、小额贷款公司并非由金融监管部门批准设立。
《中国银行业监督管理委员会非银行金融机构行政许可事项实施办法》所规定的非银行金融机构的设立审批中不包括小额贷款公司，因此从直接法律依据上看，小额贷款公司的设立无需取得银监会的批准。
银监会与人民银行于2008年共同发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）规定：“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料”；
“凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点”；
“中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构，要密切配合当地政府，创造性地开展工作，加强对小额贷款公司工作的政策宣传。同时，积极开展小额贷款培训工作，有针对性的对小额贷款公司及其客户进行相关培训”。
根据上述规定，小额贷款公司的申请设立是向省级政府主管部门提出。虽然小额贷款公司在设立时应向银监会派出机构和央行分支机构报送相关材料，但这里仅限于报送材料，其设立应由省级政府主管部门进行批准。而且从上述规定来看，银监会派出机构和央行分支机构对小额贷款公司的职能只是配合政府，进行政策宣传，对小额贷款公司进行培训，并不具备监管的职能。
针对上述指导意见，各地纷纷制定了相关地方性规定，如湖北省出台了《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》，浙江省出台了《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》等等，在这些地方性规定中，基本上都规定小额贷款公司应当向县级（市、区）人民政府提出设立申请，由县级（市、区）人民政府初审并拟定小额贷款公司试点申报方案后，逐级报省政府金融办或省中小企业局批准。
无论是省政府金融办，还是省中小企业局，其均是省政府职能部门，从湖北、浙江等地制定的规定来看，其主要是负责全省小额贷款公司试点工作的组织、协调、规范、推进，对于小额贷款公司的日常监管职能通常由工商行政管理部门承担。而中国人民银行发布的《金融机构编码规范》明确了金融监管当局为银监会、证监会和保监会。据此，金融办或中小企业局的性质和职能决定了小额贷款公司并非由金融监管部门批准设立。
三、小贷公司贷款利率是根据市场化原则在司法部门规定的上限内放开，与金融机构的利率管理方式不同。
《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定：“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定”。
《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》规定：“经批准吸收存款的机构，其存款利率实行上限管理，最高不得超过中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率。四类机构的贷款利率实行下限管理，利率下限为中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的0.9倍。四类机构应建立健全利率定价机制，按照贷款定价原则自主确定贷款利率，并且符合司法部门的相关要求”。
《湖北省人民政府办公厅关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》、《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》、《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》等地方性规定均遵循了上述文件的精神。这就说明，对于小额贷款公司的利率管理，与对金融机构的利率管理方式是不同的。
根据上述规定， 小贷公司在发生借贷纠纷时，应按照新规所规定的“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”来确定其贷款利率的合法性。
四、从司法实践看，最高人民法院已经明确将小贷公司与借款人之间的借款纠纷界定为民间借贷纠纷。
在新规出台前，从司法判例来看，人民法院在确定涉及小额贷款公司借贷类纠纷的案由、主体时，小额贷款公司一般被认定为民间借贷案件的主体，比如最高人民法院（2014）民一终字第98号案件，将宁夏骊达小额贷款有限公司银川分公司与宁夏隆湖房地产开发集团有限公司案件定性为民间借贷纠纷。从全国范围来，各地法院基本上遵从了这一做法。
综上所述，小额贷款公司适用民间借贷新规毋庸置疑，但小额贷款公司在金融行业中仍处于尴尬地位，其在地位、税收优惠等方面与银行等金融机构相比，仍不同等，在此方面的立法应亟待解决。