总则 第二章 第二十四条 【成年人民事行为能力的认定及恢复】 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。 理解与适用： 本条规定针对的是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人辨认识别能力不足，往往是因为先天因素或者疾病、事故等原因造成的，短时期内难以恢复，有的甚至是不可逆转的。将不能辨认或者不能完全辩认自己行为的成年人，认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的意义有三点： 一是对该成年人可以依照法定程序选任监护人，以保护其人身权益、财产权益及其他合法权益; 二是法定代理人可以通过主张该成年人所实施的民事法律行为无效，或者撤销该民事法律行为，从而避免该成年人的权益受到损害; 三是有利于保护交易安全。交易相对人可以事先决定是否与该成年人进行交易。如果在不知情的情况下，进行了交易，相对人也可以通过催告法定代理人及时予以追认或者依法撤销该民事法律行为，尽快确定民事法律行为的效力。 依据本条规定，该认定需要向法院提出申请，并需要由法院作出判决，主要是因为 “无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定对成年人的权益影响重大。 将成年人认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力，既是对辨认识别能力不足的成年人的保护，也是对这些成年人自由实施民事法律行为的限制，因此必须通过法定程序进行。 此外，这些成年人辨认识别能力缺失的程度各不相同，不宜由一般人做出判断，宜由法院综合各方面情况依法作出判断。 需要注意的是，本条中关于利害关系人的具体范围无法通过立法明确规定，应当具体情况具体分析。 一般而言，对于第1款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的近亲属、债权债务人等。对于第2款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的监护人、债权债务人等。 但具体案件中，这些主体是否都有资格向法院提出申请，也要在个案中根据实际情况作出判断。认定利害关系人是否是适格的申请主体，需要看本人的民事行为能力状况对其是否有重要意义或者影响。例如，本人的债务人如果不是为了确定民事法律行为的效力，也不得向法院申请认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

民法典是新中国成立以来第一部以“典”命名的法律，这部备受瞩目的法典不只受法律工作者的关注，整个社会都在跟进《民法典》的动态。这一次，所有人都感受到了“民法慈母般的眼神”。而对于未成年人的合法权益，也比之前有了更大力度的保护，这些新规与孩子们息息相关，新法出台后，与旧法有哪些不同？让我们通过案例来看。 一、未成年人充值网络游戏，父母可以追回款项 这是一个几年前发生的案子。小张从小对各类电子产品和游戏很感兴趣，他在玩一款“战舰游戏”的时候，为自己的游戏角色充值了6万元购买装备，一共分8次完成了充值。因为小张使用的是自己父亲的支付账号，直到月底收到账单父亲才发现，于是他投诉到支付平台，可还是没有要回这笔款项。最终，小张父亲将游戏公司起诉到了法院，认为小张的充值行为属于无效行为，要求返还充值。游戏公司则不同意返还。 法院在审理后认为，一是由于家长监管存在重大过失，二是网游公司违反法定义务，根据合同法的规定，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。综上，酌情按比例返还，判决游戏公司返还3万元。 律师说法： 《民法典总则编》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第九条规定，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。 也就是说，8周岁以下的孩子，充值游戏的行为必须经过法定代理人一般是父母的同意，而8周岁以上的未成年人，打赏行为需要根据心智成熟情况来进行确认。在《民法典》生效后，超出心智水平的游戏充值将可以全额返还。不过，与年龄和智力相适应的小额充值是不能返还的。 二、哺乳期究竟是几岁？孩子怎么抚养？《民法典》有了答案 李萍和王磊未婚先孕，结婚后没多久就生下了孩子王心怡。两人婚后的生活并不幸福，但看在孩子的份上一直维系婚姻，孩子平时的照顾都是王磊和父母在看，李萍只负责给孩子哺乳。孩子快三岁的时候夫妻两人决定离婚，对于孩子的抚养产生了争议。李萍说，法律规定哺乳期的孩子跟母亲生活，我们的孩子还在吃奶，所以是我抚养，王磊查了《婚姻法》，确实写的哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则，为了让孩子不受影响，于是在离婚协议上约定婚生女儿由女方抚养成人。 离婚后，王磊看到李萍收入较少，户口也一直跟着自己，所以向法院申请变更抚养权。但法院认为双方在离婚协议中已经约定女儿的抚养权，并且李萍也不存在对女儿抚养不利的证据，因此对王磊的诉请不予支持。 律师说法： 《民法典》第一千零八十四条规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。 其实，王磊完全可以根据自己照顾孩子较多，并且已满2周岁来争取抚养权。此次民法典将哺乳期修改为2周岁，对哺乳期有了明确的规定，不会再让民众产生误解。 三、多收养一名子女不再无效 黄思思的亲生母亲将她在很小的时候丢弃在政府门口，亲生父亲也不愿意收留抚养。江林和许丽夫妻俩看到孩子很可怜，便抱回家进行抚养。当时，夫妻俩已经有了一个孩子，在民政部门咨询之后，发现必须要求无子女才可以收养，否则无法进行登记。二人便一直将思思抚养在身边没有办理手续。 后来，思思的亲生母亲向法院请求收养行为无效，法院也认为根据《收养法》规定，收养人必须无子女，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立，违反规定的收养行为无法律效力。江林和许丽有子女，不符合收养条件，依法确认收养行为无效。 就这样，尽管江林和许丽对孩子倾注了很多心血，但是因为不是合法的收养关系，导致收养行为无效。 律师说法： 随着二胎政策的放开，收养的条件也进行了拓宽。《民法典》第一千零九十八条结合我国的二胎政策，将收养人的条件从“无子女”扩大到“无子女或者只有一名子女”。即收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女或者只有一名子女；（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（五）年满三十周岁。 所以，在《民法典》颁布后，有一名子女的父母可以再收养一名孩子，在进行登记后便形成了合法的收养关系，属于合法的父母子女关系，这时，亲生父母想要确认收养关系不存在就不会像现在这样困难了。 四、“自甘风险”条款出台，球场侵权可不赔偿 蒋梦和同学是初中生，他们在暑假的时候相约去学校打篮球。 同行的高明作为对方的球员，在拦截对抗的过程中，不小心导致蒋梦受伤住院一个多月。 后经法医鉴定，蒋梦损伤构成十级伤残，陪护时间120天。 蒋梦因为是一名体育特长生，这次受伤让他只能像普通的同学一样运动，无法实现运动员的梦想。 于是，蒋梦的父亲便将高明和学校告上了法庭，请求高明赔偿给蒋梦造成的损失，同时赔偿精神损害抚慰金。 又因为学校对学生的日常管理存在疏忽或不到位的情形，是蒋梦受伤事故发生的原因，学校也要承担相应的赔偿责任。 而学校认为因为是暑假，学校没有义务去监管，损伤事故是高明造成的，有明确的加害人，学校在履行教育、管理、保护义务中，已经尽到了管理责任，不存在过错，不应承担责任。 法院最终在审理后认为，高明虽然未成年，对其行为的危险性及后果应具有一定的识别能力和注意能力，其作为侵权加害人，应对蒋梦承担责任，鉴于高明是限制民事行为能力人，其父母依法应当承担赔偿责任。同时，学校在暑假期间，有校园管理和保护的义务，因此存在一定的过错，应承担相应的责任；综上，酌定高明的法定代理人承担60%的赔偿责任，学校承担40%的赔偿责任。 律师说法： 在《民法典》实施以后，像高明这种校园活动造成的损伤可能会有新的判决。因为《民法典》规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 由于在体育活动中出现一些伤害不可避免，我们也不能苛责学校或者对方一直承担注意义务，这不利于体育活动的发展。不过，“自甘风险”的规定也不是所有的体育活动都能适用。 首先，自甘风险条款要求是自愿参加具有一定风险的文体活动，学校的体育课是作为教学安排，不一定适用这一规定；其次，其他参加者对损害的发生如果是故意或者重大过失的，不能排除赔偿责任，最后，学校和教育机构承担的主要是教育管理职责，认定是否承担侵权责任主要可参照《民法典》第1199条-1201条来分析认定。 《民法典》涵盖了所有的人生轨迹和活动，对于未成年人的保护也上升到了新的高度，有些过去不合法的行为如今变得合法，但同时也要看到，并非所有未成年人的行为都能获得豁免，对未成年人的保护，仍然需要具体问题具体分析来看。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年05月28日公布，将于2021年1月1日起施行。《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”对现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的部分条款进行了调整。本文拟就《民法典》可能对建设工程合同法律适用产生的影响予以探讨。 一、《合同法》与《民法典》建设工程合同章节内容对比 《合同法》第十六章建设工程合同从第二百六十九条起至第二百八十七条止，共19条，《民法典》第十八章建设工程合同从第七百八十八条起至第八百零八条止，共21条。对比如下（红色部分为调整的具体内容）： 二、新增条文的解读 （一）对《民法典》第七百九十三条的解读 1.《民法典》第七百九十三条明确建设工程施工合同无效的法律后果。 《民法典》第七百九十三条系在《司法解释（一）》第二条和第三条规定的基础上进行修改调整而来，将建设工程施工合同无效的法律后果从通过司法解释规制，上升至法律层级予以明确。 2.《民法典》第七百九十三条对建设工程施工合同无效的情况下，工程价款的主张条件和主张标准进行了变更。 比较《司法解释（一）》第二条、第三条与《民法典》第七百九十三条（详见下表），可发现《民法典》主要变更的内容有两点： 一是主张条件，将“竣工验收合格”变更为“验收合格”。删除“竣工”二字后，即便合同无效，在工程未竣工或烂尾的情况下，亦可主张折价支付经验收合格的分部分项工程的工程价款。从法律层面一定程度上提前了承包人主张工程价款的时间、扩大了可主张工程价款的工程范围（未竣工工程亦可主张）。该规定亦是《司法解释（一）》从2005年01月01日实施以来的经验总结，实践中双方争议时案涉工程常处于未竣工状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三方继续承建，且工程最后能否验收合格并不由承包人掌控，若必须工程竣工验收合格方能主张工程价款，则可能导致承包人迟迟不能取得相应工程款，双方权利义务失衡。因此，根据《民法典》的该条规定，在已完工工程经验收合格的情况下，即可参照合同约定进行折价补偿。 二是主张标准，将“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。一方面，从体系解释角度解读，“折价补偿”更符合《民法典》第一百五十七条合同无效情况下“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。另一方面，从参照合同约定“支付工程价款”变更为参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”，鉴于现阶段未就如何“折价”进行定义，该表述增加了实践中法官的自由裁量权，使得合同被认定为无效的情况下工程价款主张的不确定性增加。 3.《民法典》第七百九十三条就建设工程合同无效，且经验收不合格的工程，规定了修复后经验收合格的价款请求权，这与《司法解释（一）》规定一致。即修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 4.与《司法解释（一）》规定一样，《民法典》第七百九十三条亦规定了发包人的过错责任。从更严谨及符合编撰体系要求的角度，《民法典》第七百九十三条调整了相应表述，即调整为：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 （二）对《民法典》第八百零六条的解读 1.新增发承包双方的法定解除权并明确合同解除的法律效果 《民法典》第八百零六条系在调整修改《司法解释（一）》第八条和第九条规定的基础上成文（详见下表），确立了建设工程合同独有的法定解除权。 2.发包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第一款选取《司法解释（一）》第八条第（四）项的规定作为发包人的法定解除权，承包人转包或违法分包的，可以解除合同，进一步增加了承包人转包或违法分包的违法成本。《司法解释（一）》第八条第（一）项至（三）项未进一步在《民法典》中予以明确，系因其不具有建设工程施工合同的独有特性，可直接适用《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权，无需进一步规定。从严谨角度将“非法转包”改为“转包”，因转包均不合法，表达更为精确严谨。 3.承包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第二款系吸纳《司法解释（一）》第九条第（二）、（三）项的规定作为承包人的法定解除权。明确发包人在不履行特定义务的条件下致使无法施工且催告后合理期限内仍不履行相应义务的，承包人可以解除合同。未继续规定未按约定支付工程价款的法定解除权，一方面如未支付工程款达到《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权或约定的解除权，可适用相应的解除权规定或约定解除合同；另一方面，未按约定支付工程价款不要求达到导致无法施工的程度更有利于承包人。 4.就合同解除后的法律后果进行了规定。工程质量合格的，按照约定支付相应的工程价款。质量不合格的，参照合同无效后果的规定，即维修后质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿；维修后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。 总体而言，《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”基本保留了现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的条款。对部分条文表述的调整对建设工程施工合同相关规定的理解和适用没有实质性影响，但调整后的表述更符合法律体系，更专业严谨，体现了立法技术的完善。在吸收现行法律、司法解释的基础上新增条文，体现了立法的体系化，亦体现了《民法典》对施工合同效力以及工程质量安全方面的重视。

我国《民法典》已经于2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过，并将于2021年1月1日起开始实施。今天，给大家带来的是关于《民法典》第六编第三章遗嘱继承和遗赠中有关遗嘱类型的解读。 一·《民法典》遗嘱类型归纳 序列遗嘱类型形式要件实质条件法条依据1自书遗嘱1.亲自书写遗嘱全文并签名；2.注明年、月、日。1.遗嘱人有完全民事行为能力；2.遗嘱是遗嘱人的真实意思；3.遗嘱内容不违法；4.处分的是遗嘱人合法财产；5.为缺乏劳动能力而没有生活来源的继承人保留必要份额。【所有类型的遗嘱都必须具备这五个条件，以下由“通用遗嘱人条件”代替】第一千一百三十四条自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。2代书遗嘱1.由见证人中的一个作为代书人代遗嘱人手写遗嘱全文；2.两个以上见证人在场；3.见证人（包含代书人）和遗嘱人签名；4.注明年、月、日1.见证人有完全民事行为能力；2.见证人无其他不具有见证能力的情形，即文盲、盲人、不知晓遗嘱语言等情形；3.见证人不是继承人、受遗赠人；4.见证人与继承遗产无利害关系，【见证人都必须具备这四个条件，以下由“通用见证人条件”代替】5.通用遗嘱人条件。第一千一百三十五条代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。3打印遗嘱1.两个以上见证人在场；2.遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名；3.注明年、月、日1.通用见证人条件；2.通用遗嘱人条件；特别注意：3.遗嘱人自己码字并打印的遗嘱也必须有两个以上见证人在场见证并签名。第一千一百三十六条打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。4录音录像遗嘱1.两个以上见证人在场；2.遗嘱内容展示在录音录像中，根据以往判例，最好由遗嘱人口述或由见证人口述后遗嘱人明确认可；3.遗嘱人、见证人在录音录像中露出完整清晰的正脸并报出名字；4.录音录像中需明确录制时间，比如展示今日报纸日期、新闻台日期等。1.通用见证人条件；2.通用遗嘱人条件。第一千一百三十七条以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。5口头遗嘱1、遗嘱人危急情况；2、两个以上见证人在场；3、遗嘱人口述；4、遗嘱人的危急情况一直到其去世都没有解除。如果危机情况解除则口头遗嘱无效。1.通用见证人条件；2.通用遗嘱人条件。第一千一百三十八条遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。6公证遗嘱1.遗嘱人亲自到场；2.两名公证员共同办理；3.公证员应当制作谈话笔录，遇到遗嘱人是年老体弱、危重伤病人、间歇性精神病患者、盲人等情形的，还应制作录像或录音。1.通用遗嘱人条件；2.公证员及公证机构具备相应资质。第一千一百三十九条公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。《遗嘱公证细则》 二、民法典新增类型 《民法典》新增【打印遗嘱】和【录音录像遗嘱】。其中，打印遗嘱无论是遗嘱人自己码字打印或是他人代码字代打印的，都将采取类似于代书遗嘱的生效形式要件，即两个以上见证人在场见证。所以提醒读者，千万不要认为自己打印的遗嘱不需要见证人。切记：打印遗嘱不是自书遗嘱。 录音录像遗嘱在本次新增前，往往作为其他遗嘱类型的辅助证据。但实际上，录音录像比起文字更能展现立遗嘱时的情况，更能客观地反映出遗嘱人立遗嘱时的精神状态以及真实意思表达。《继承法》并未将这种方式确立为有效遗嘱，现在《民法典》新增后不仅明确了录音录像遗嘱的效力，还明确了其形式要件，填补了法律空缺。 三、《民法典》取消公证遗嘱的优先效力 公证遗嘱效力不再优先，立有数份遗嘱的，以设立时间最晚的有效遗嘱为准。这体现法律保护遗嘱人的意志自由。以杭州为例，公证遗嘱的预约大多需要等候三个月的时间，如遗嘱人在立下公证遗嘱之后改变心意，预约了新的公证遗嘱，却在预约期间去世，或是在危机情况下订立了新的遗嘱等情况，在《民法典》生效前，则以公证遗嘱效力优先，不利于尊重遗嘱人的自身意思。 虽然《民法典》将公证遗嘱的“优先性”取消了，但在司法实践中，在法律专业知识不强或者没有法律专家协助的情况下，遗嘱人所立遗嘱往往存在形式或实质条件的缺失，继而导致遗嘱无效。而一旦遗嘱内容从简单的遗产安排扩张到遗赠扶养、夫妻共同财产、遗产信托、意定监护、居住权等更为复杂的法律关系时，立遗嘱人更容易出法律上的错误，因此公证遗嘱仍有较强的不可替代性。

《民法典》在动产担保立法方面，树立了功能主义的立法新体系，打破了传统大陆法系概念化立法模式。《民法典》在第三编（合同编）第十六章（保理合同）直接增加了9条关于保理合同的规定，同时规定了准用条款“本章没有规定的，适用第三编第六章关于债权转让的规定”，据此构建了我国保理合同的法律规则体系，保理合同由此也成为有名合同。尽管《民法典》未将保理重构为典型的动产担保物权，但在前述立法模式下，合同编关于非典型担保的内容也构建了与动产担保物权一致的规则体系。 一、保理是融资和应收账款基础关系的复合合同 《民法典》第761规定，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该定义体现了融资和应收账款基础关系的复合性，与银保监会《商业银行保理业务管理暂行办法》（2014年第5号，下称“《银行保理业务暂行办法》”）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（2019年10月18日，下称“《加强商业保理监管通知》”）等关于保理的规定并无实质差异，同时也有新的突破，具体如下： 1.保理要求存在真实的基础交易，且应收账款实际转让 保理以转让基础交易项下的应收账款为前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人（指保理人、应收账款债权人、应收账款债务人）、双层合同关系的保理法律架构将不复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。1故保理要求应收账款债权人与债务人之间存在真实的基础交易，否则可能会影响保理合同性质的认定。 当事人就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础，《银行保理业务暂行办法》第6条也规定，保理业务是以债权人转让应收账款为前提。但这并不意味着保理人必须将应收账款转让的事实通知债务人。因为是否通知债务人并不影响应收账款转让的效力，而仅决定保理人能否向应收账款债务人请求付款。 2.未来应收账款可以开展保理业务 关于未来应收账款是否可以进行保理业务，《银行保理业务暂行办法》第13条规定，商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权开展保理融资业务。《民法典》首次规定应收账款债权人可以把将有的应收账款转让给保理人开展保理业务。这一规定与《应收账款质押登记办法》对于可质押的标的包括未来应收账款保持了一致。从此，未来应收账款既可以作为典型担保中的质押标的，也可以作为非典型担保中的保理标的。 鉴于上述规则的不一致，当前未来应收账款的运用还需注意以下两个问题： 1.鉴于《民法典》尚未生效，而《银行保理业务暂行办法》第13条规定依然有效，在银保监会该规定未废止之前，商业银行就未来应收账款开展保理业务可能存在违规风险，因而需要和监管部门进行沟通确认。 2.未来应收账款的内涵与外延，《民法典》并未明确。依据《银行保理业务暂行办法》第13条之规定，未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款，显见依据现行规则，未来应收账款的基础交易在保理关系建立之前即已经确立。该规定与《民法典》中规定的未来应收账款是否吻合，有待验证。最高法在（2018）最高法民终31号案中认定，在保理合同先于应收账款债权设立的情况下，如果后设立的应收账款债务人对该保理合同约定的债权予以确认或者追认，属于当事人对自己民事权利义务的处分，并不损害他人合法权益，也不违背公序良俗，人民法院不应以此否定保理融资合同的效力。可见，保理业务与基础交易并不存在固化的先后时点，结合抵押物应在抵押权实现之时确定的规则，在保理关系实现前满足基础交易真实有效、应收账款完成转让等核心条件的，也不应否定其效力。 二、保理的法律性质取决于业态而非概念 结合《民法典》第766-768条规定，可以认定：在有追索权的保理业态中，应收账款具有担保功能，属于非典型性担保；而无追索权的保理业态，实质上即属于债权转让。 （一）有追索权的保理系非典型性担保形态之一 1.有追索权保理的权利实现方式体现了担保功能 《民法典》第766条规定了保理人的权利实现方式，即“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。该权利实现方式即与有追索权保理的担保功能一致，既然是向转让方的融资，应收账款仅为担保方式，则首先应当承担保理融资款偿还义务的应为转让方，而不是债务人。这一规定实质改变了目前司法实践中法院的裁判规则。最高法在（2017）最高法民再164号一案中就认为，保理人应先向应收账款债务人求偿，在未获清偿时，才能够向债权人主张权利。 2.有追索权保理的权利范围体现了清算型让与担保的特点 《民法典》第766条规定，“保理人就应收账款的受偿范围，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。可见有追索权保理中债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，保理人并未取得完整的应收账款债权，保理人所负有的清算义务与清算型让与担保一致，应收账款的功能在于为应收账款债权人的债务清偿能力向保理人提供了担保。 3. 优先顺位规则依据动产担保规则确立 《民法典》第768条对权利冲突时保理人之间优先顺位规定为：（1）已经登记的先于未登记的取得应收账款;（2）均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;（3）均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;（4）既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。前述优先顺位与第414条规定的“可以登记的担保物权”保持了一致2，并首次明确保理业务中，转让登记具有优先于通知的效力。这也要求保理人在开展保理业务时需在征信中心查询拟受让应收账款的转让及质押情况，并尽快办理应收账款的转让登记，以保全顺位。 （二）无追索权的保理属于债权转让 根据《民法典》第767条规定，无追索权的保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。在无追索权的保理业务中，保理人实际将应收账款买断，应收账款债权人并不向保理人提供相应担保，保理人承担应收账款不能收回的坏账风险。故无追索权的保理属于债权转让，保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权，且此时保理人可以主张的应收账款债权范围为全部债权。 三、保理关系与基础关系的复合形成机制 《民法典》通过规定保理人对融资关系的通知权、取得基础债权时一并取得从权利等方式，规定了保理融资与基础关系的复合形成机制。 1.保理人可以向应收账款债务人通知债权转让事宜 根据《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人，但对于发起通知的主体没有做明确规定，有人认为发起通知的主体应该债权人。实践中，有的是债权人向债务人通知债权转让事宜，有的是债权人和保理人共同向债务人发起通知，但保理人是否可以单方对债务人发起转让通知，存有争议。《民法典》第764条对此作了明确，保理人可以向应收账款债务人发出转让通知,但也需表明保理人身份并附有必要凭证。此后，即便债权人不配合，保理人也可以向应收账款债务人发送转让通知。 2.保理人受让债权的，相应取得与债权有关的从权利，且不因该从权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响 《合同法》已规定，债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。《民法典》第547条在此基础上进一步明确规定，“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，保理人受让债权后，依法取得与债权有关的从权利，不论该从权利是否办理转移登记或转移占有，但这并不意味着保理人关于从权力的行使从此就不存在法律风险，在保理人未办理转移登记或未转移占有，而第三人从债务人处善意取得该从权利的情况下，保理人对从权利的实现或顺位利益可能会受到不利影响。故在有条件情况下，建议保理人依然就从权利办理相应的转移登记或转移占有。 四、保理关系与基础关系的权利对抗 1.应收账款债务人与债权人约定债权不得转让的，不得对抗保理人 根据《合同法》第79条规定，基础交易当事人约定债权不得转让的，债权人不可以将债权转让给第三人。《民法典》第545条对此作了区分规定，即，当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。据此，在保理业务中，因保理人受让债权为金钱债权，应收账款债务人与债权人约定该金钱债权不得转让的，不可对抗保理人。该规定反映了商事流转宜便捷、迅速的要求，故保理交易当中的债权转让规则应当与传统民事债权转让规则相区别。 2.应收账款债务人与债权人虚构应收账款的，不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外 《民法典》第763条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。该规定是对《民法典》第146条规定的“通谋虚伪意思表示”条款在保理业务中的细化规定，虚构的应收账款是否可以对抗保理人，取决于保理人是否善意，在保理人善意时，应收账款债务人不得以应收账款不存在对抗保理人。该裁判原则已在多件司法案例中得到确认，如在上述（2014）民二终字第271号、（2017）最高法民再164号案例中，最高法均认定在银行开展保理业务为善意第三人时，基础合同当事人不得以应收账款虚构为由对抗作为保理人。 特别需要说明的是，此处的善意认定标准是“明知”，而不包括“应知”，对保理人给予了较高层次的保护。 3.应收账款债务人收到转让通知后，与债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力 《民法典》第546条规定,在通知债务人之前,债权转让对债务人不发生效力。第765条规定，应收账款债务人收到转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。该规定是民法帝王条款诚实信用原则在保理中的体现，即合同当事人之间变更或终止合同的，不得对第三人产生不利影响。《民法典》其他条款同样体现了该精神：如第409条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响；第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容,加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。 4.应收账款债务人可以向保理人主张抗辩权、抵销权，也可向保理人预先放弃抗辩权和抵销权的行使 《民法典》第548条规定，债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。据此，应收账款债务人对保理人的抗辩应基于基础交易合同约定，而不是保理人的执业规范等非基础关系内容。最高法在（2018）最高法民再128号案中认为，商业银行开展保理业务应当遵循内部流程规范和监管规定，但债务人对商业银行提出抗辩的基础应源于基础交易合同项下的抗辩事由，而商业银行是否尽到审查义务并非基础交易合同关系中的抗辩事由，债务人无权以此作为对商业银行付款请求权的抗辩理由。 根据《民法典》第549条规定，在两种情形下,债务人可以向受让人主张抵销。同时，债务人可以向保理人放弃前述抗辩权及抵销权的行使。最高法在（2014）民二终字第271号一案中认为，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡。关于债务人放弃抗辩权及抵销权的方式，最高法（2018）最高法民终31号一案认为，认定债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示，即债务人对放弃抗辩权应有明确的表示。 五、小结 法律的生命不在逻辑而在实践。《民法典》的编撰与颁行是我国民事权利体系建设的重要里程事件，但也仅是第一步。《民法典》确立的规则体系所形成现实的规则是每个法律人的使命。 文中备注： [1]见关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。 [2]《民法典》第414条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

由十三届全国人大三次会议于2020年5月28日表决通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将于2021年1月1日起施行。这部新中国历史上首部以“法典”命名的法律，集万千智慧，应时代召唤，引领我们进入了民法典的时代。这部法典既是“社会生活的百科全书”，也是人民权利保障的宣言书。在中国全面依法治国的时代大背景下，民法典毫无争议的成为国家治理和社会治理的基本遵循，它的发布、实施是涉及国计民生极为重要的事件。民法规范着社会财产关系和人身关系，民法的内容涉及社会成员的全部，也涉及他们从事社会活动的方方面面、点点滴滴。故，民法典在我国法律体系中的地位仅次于宪法。在一个法治国度里，对于民事行为的约束和规范，属于社会基础性、常规性、普遍性和全局性的活动，而民法就是开展、从事这些活动的法律依循。因此，从这个角度看，民法在我国法律体系中的地位，称得上是“国家重典”。就是这么一部“国家重典”，其第1185条明文规定：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿最早见于公元前20-18世纪的奴隶制法典，在人类早期立法中较为普遍 。随着国家力量的逐步强大，特别是大陆法系建立了公法和私法的严格区分后，惩罚性赔偿作为一种私力救济措施逐渐被大陆法系国家所放弃。而英美法系则延续了这一古老的赔偿制度，并进一步完善和发展。第二次世界大战后，在两大法系不断融合和相互借鉴的背景下，一些大陆法系的国家和地区本着实用主义的原则，重新尝试在部分私法领域引入了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿（punitive damages）是指，为惩罚和吓阻恶意侵害行为，而判令加害方承担的超出受害方实际损失的金钱赔偿。作为一种民事损害赔偿制度，其与补偿性赔偿制度相对应。中国于1993年颁布的消费者权益保护法，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度。随着中国在知识产权领域保护的不断加强，立法部门已经意识到，在知识产权领域仅靠“填平原则”已不足以遏制恶意侵权和反复侵权的行为。因此，近年来中国知识产权领域立法开始借鉴国外的惩罚性赔偿制度，把知识产权侵权的赔偿数额进一步提高，以加大打击知识产权侵权行为的力度。 一、商标法领域已立法确定商标侵权惩罚性赔偿制度。 2013年，我国商标法首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权法律适用惩罚性赔偿制度的先河。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定具有鼓励权利人维权、遏制恶意侵权、净化市场环境，鼓励公平竞争的强效功能。 2019年11月1日生效的商标法第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 很显然，2019年新修订生效的商标法进一步加大法官对惩罚性赔偿的自由裁量力度，由之前规定的“一倍以上三倍以下”调整为“一倍以上五倍以下”。惩罚性赔偿在商标立法上的变迁和重视，导致司法实践的彻底践行。2019年，上海浦东区人民法院在审理一起商标侵权案件中认定，被告在同一种商品上使用与涉案商标相同标识的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，被告的侵权获利在101.7万元至139.5万元之间。鉴于被告的行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件，法院最终确定了三倍的惩罚性赔偿比例。因侵权获利的三倍已超过300万元，超过原告主张的赔偿金额，遂判决全额支持原告300万元的诉请。该案例成为上海首例商标惩罚性赔偿案件，在社会上产生巨大轰动。 二、不正当竞争领域已立法确定商业秘密侵权惩罚性赔偿制度。 2019年4月23生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。其中，关于商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度，则是本次反不正当竞争法修订中新增加的内容。 放眼全球范围对侵犯商业秘密的惩罚性力度，此次修改后我国对商业秘密的保护强度至少在立法层面已经走在了世界前列。韩国对故意违反商业秘密法造成损害的，赔偿额度最高可至实际损失的三倍；美国规定在故意或恶意的情况下盗用商业秘密，可以判以损害赔偿的两倍，而欧盟却没有对于惩罚性赔偿的数额作出具体规定，仅规定司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素（比如商业持有者的精神损害）。 三、著作权和专利保护领域，侵权损害惩罚性赔偿制度正在安排、落实中并试图降低对侵权人主观恶性的考量。 2017年8月28日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告提到：对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿；加强与我国已加入的著作权国际条约的衔接等。对这些意见，在修改著作权法时要予以重视、研究吸纳。 实际上，2020年4月30日发布的《著作权法修正案（草案）征求意见》决定将现著作权法中的相关条款修订为：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。 2019年1月4日发布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》决定将现专利法相关赔偿条款修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 在上述两个草案中不仅在著作权法和专利法的现有立法基础上增加了惩罚性赔偿条款，而且一改之前立法适用条件中的“恶意”为“故意”，大大降低了对侵权人主观要件的适用限制，让侵权惩罚性赔偿的适用范围更为广泛。 四、民法典从更高的立法层面、更宽的规制范围为知识产权领域的惩罚性赔偿制度的全面适用奠定了基石，铺平了道路，中国进入知识产权侵权惩罚性赔偿的法典保护新时代。 知识产权包括专利权、商标权、商业秘密、著作权（又称版权，包括计算机软件）、集成电路布图设计、货源标记、制止不正当竞争、厂商名称、原产地名称、植物新品种以及其他人类智慧成果。前述提到的商标法、反不正当竞争法、著作权法和专利法仅是从部门法的角度对某一种具体的知识产权类型进行了惩罚性赔偿保护，而《民法典》直接规定为“知识产权”，这意味所有的知识产权类型都可以根据《民法典》获得惩罚性赔偿保护。 此外，鉴于《民法典》的立法阶位高于《商标法》和《反不正当竞争法》，另鉴于后法优于前法的法律适用规则以及目前在知识产权领域适用惩罚性赔偿的呼声很高等综合因素，《民法典》将知识产权惩罚性赔偿适用条件中的主观要件限定为“故意”而非“恶意”，应当理解为所有的知识产权惩罚性赔偿适用条件其主观要件都降低为“故意”，包括商标和商业秘密的保护。 综上，《民法典》的颁布既是全民大事，亦是知识产权保护领域中的大事，其既开创了人民权利保障的新时代，同时亦翻开了中国知识产权保护的新篇章。相信随着《民法典》的生效和权利人知识产权保护意识的兴起，《民法典》第1185条必将在知识产权案件中被反复提起并持续得到日益广泛的重视，从这个角度而言，中国的知识产权保护已进入法典保护新时代！

买卖合同位列《民法典》第二分编第九章，共计 53 条（第595 条-第647 条）。该章大部分条款由《合同法》《买卖合同司法解释》承袭发展而来。 此次编纂新增 2 个条款，分别为法定与意定标的物回收的法律效果规则（第625 条）与试用买卖中标的物的风险负担规则（第640 条）。 其余实质性修订有 6 处，主要是完善了包装方式上应当符合节约资源和保护环境的绿色原则、买受人应当按照约定的支付方式付款、明确了当事人可以约定标的物的孳息归属等内容。 本文梳理了该章中以上法条并逐一进行解读，以供大家参考。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 关于出卖人的标的物包装方式的规定 第六百一十九条 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第一百五十六条出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。 释义： (一) 包装方式的含义 标的物的包装方式包括包装材料的具体要求和包装的具体操作方式。包装材料和具体的操作方式，一般根据标的物的性质和运输的方式来确定。 (二) 包装方式为买卖合同的条款之一 在买卖合同中，就一些易腐、易碎、易爆、易燃、易潮以及化学物品等标的物来讲，包装方式对于标的物品质的保护具有重要的意义。 (三) 出卖人不按约定的包装方式交付标的物属于违约 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物，这是本条规定的出卖人的义务，如果出卖人不履行或者不正确履行这一义务，则属于违约行为，应当依法承担违约责任。 (四) 包装方式没有约定或者约定不明确时的处理方式 一是按照本法第510 条的规定确定。即由当事人协商解决重新订立包装条款或者按照交易习惯确定包装方式，一经重新协商确定，则应照此执行。 二是依据本法规定直接确定。依据本法第510 条的规定不能确定的，本条直接规定了解决方案：应当采用通用的方式包装，没有通用的包装方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。 关于出卖人回收义务的规定 第六百二十五条 依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。 释义： 本法总则编第9 条规定了绿色原则。本条规定是该原则在买卖合同中的具体体现。出卖人对于买卖标的物在有效使用年限后的回收义务，需要基于法律、行政法规的规定或者当事人的约定。 关于买受人支付价款及其支付方式的一般规定 第六百二十六条 买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。对价款的数额和支付方式没有约定或者约定不明确的，适用本法第五百一十条、第五百一十一条第二项和第五项的规定。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 释义： (一) 支付价款及其支付方式的含义 支付价款是买卖合同中买受人的最基本义务，是出卖人交付标的物并转移其所有权的代价条件。 支付方式，是指买受人完成履行价款支付义务的具体方法，与买卖双方的权益有密切关系。支付方式不符合约定的，亦需承担相应的违约责任。 (二) 未约定支付价款时的处理规则 买卖合同当事人未就价款作出约定或者约定不明确，并不导致合同不成立。 本法第511 条第2 项的规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 由法律确定价款是为了弥补当事人订立合同时考虑的不足，而依订立合同时的市场价格确定是能够合理地反映当事人的心理状态。 (三) 未约定支付方式时的处理规则 买卖合同当事人未就价款的支付方式作出约定或者约定不明确，当事人之间的补充协议或者交易惯例可以解决这类纠纷。如果交易惯例解决不了，则需要法律规定出解决的原则，以便维护交易的秩序和提高交易的效率。 关于买卖合同标的物孳息归属的规定 第六百三十条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外。 法条沿革： 《中华人民共和国合同法》 第一百六十三条标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。 释义： 孳息是“原物”的对称，是由物或者权利而产生的收益，分为“天然孳息”和“法定孳息”。 本条规定采取的是风险和利益共担的原则。“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有”。 就另一个角度而言，孳息之产生与原物占有人的照料大有关系，故很多国家的买卖合同都规定孳息收益人的确定与标的物的交付相联系。 这里需要说明的是，本条规定的交付确定孳息归属是一个原则性的规定，如果当事人另有约定，根据民事权利可以依法自由处分的原则，应当按照约定执行。 关于分期付款买卖合同的规定 第六百三十四条 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十八条合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。 分期付款买卖合同的约定违反 合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。 第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。 当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。 《中华人民共和国合同法》 第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 释义： 分期付款买卖合同，是指由出卖人先向买受人交付标的物，买受人将应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。 (一) 法律对分期付款出卖人避免风险的特别约定的限制 出卖人在对分期付款买卖采取规避风险的各种措施中，最重要的就是解除合同或者请求支付全部价款的特别约定。 为保证及时收取价款，出卖人可以在合同中提出这样的条款，即买受人不按期支付价金，出卖人有权请求买受人一并支付未到期的价金。这种条款可以称为期限利益丧失条款。 由于分期付款买卖中的期限利益属于买受人，为防止因特别约定致使买受人一有迟延付款的行为即丧失期限利益的不公平现象，一些国家和地区的法律往往对因买受人迟延付款而丧失期限利益的特别约定加以限制，买受人如不按期付款达到一定程度的违约时，出卖人才能请求其加速支付未到期价金。 本条借鉴这些有益的制度，规定分期付款的出卖人只有在买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的 1/5，且经催告后买受人在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。 法律对出卖人请求支付全部价款的特别约定的上述限制，属于法律强制性规定。当事人在合同中不得限制、排除或者违反这些限制，否则是无效的。 法律作出这样的规定，目的在于保护买受人的利益，如果当事人在合同中的约定对保护买受人的利益更加有利，则是不违反法律规定的。 除了上面讲的设立期限利益丧失的特别约定以外，出卖人在分期付款买卖中还可以提出设立一些其他的特别约定，以规避其风险。其中比较重要的就是剩余价款的抵押担保约定和所有权保留的特别约定。 (二) 有关分期付款买卖合同解除的特别规定 本条有关分期付款买卖合同解除的规定是对通则有关规定的具体化。 首先，合同当事人可以在合同订立前或者订立后，协商设立合同解除的条件。而根据本条的规定，上面讲到的对期限利益丧失特别约定的限制，同样适用于合同的协议解除，合同的有关约定不得低于法律规定的对保护买受人有利的标准。 其次，达到法定的条件时，合同一方当事人有权单方解除合同。按照本条的规定，在分期付款买卖合同中，买受人未支付到期价款的数额已经达到全部价款的 1/5，且经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，即法律规定的具体适用“致使不能实现合同目的”的标准。 也就是说，只有达到了这样的条件，分期付款买卖合同的出卖人才有权行使合同的单方解除权。 (三) 分期付款买卖合同解除的法律后果 出卖人可能提出自己因买受人的违约而解除合同时，其有权抵扣已收取的价款，或者请求买受人支付一定金额的赔偿款。 如果这种约定过于苛刻，就会对买受人不利。为了维持当事人之间利益的均衡，法律应当进行适当限制。 除已有的违约金过高可以请求适当减少的规定外，本条第2 款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。 也就是说，一般情况下，出卖人因买受人的原因解除合同时，出卖人向买受人请求支付或者抵扣的金额，不得超过相当于该标的物的使用费的金额。如果标的物有毁损，那么出卖人当然还可以请求相应的赔偿。 需要特别指出的是，由于本条没有对合同解除后买受人已经交付的价款如何处理作出规定，买卖合同当事人以在合同中对此问题作出约定为宜，以避免发生不必要的纠纷。若没有约定的，原则上应当适用合同编通则关于合同解除后果的相关规定。 关于试用期间由出卖人承担标的物风险的规定 第六百四十条 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。 释义： 本条规定是参考《美国统一商法典》的规定而作出的。本条的基本含义是，对于试用买卖标的物的风险负担，在试用期间，标的物发生不可归责于买卖双方当事人的原因而毁损、灭失时，应当由出卖人承担该风险，出卖人无权要求买受人承担赔偿责任。 本条之所以规定试用买卖标的物在试用期内发生毁损、灭失的风险由出卖人负担，主要是出于以下几点考虑： 一是由试用买卖合同的目的决定的。 二是由试用买卖合同中买受人的优势地位决定的。 三是由出卖人所实施的“交付”性质所决定的。 第604 条规定的风险随交付时转移，原则上是指当事人按照合同约定的义务而进行的交付，因而标的物的风险随交付转移。而本条中的交付，并非出卖人基于合同约定义务的交付，而是出卖人自愿承担的附加义务，对方无需支付相应对价。 因此，试用买卖合同中的标的物交付不应适用本法第604 条规定的风险负担的交付主义原则。 在此需要特别指出的是，本条的规定是原则性的规定，允许存在例外。如果买卖双方约定标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人和买受人共同承担，自然应当得到尊重。 关于买卖合同中标的物所有权保留条款的规定 第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国合同法》 第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 释义： (一) 买卖合同的标的物所有权可以保留 通常来讲，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的，则应当依照法律规定或者当事人的约定确定所有权转移的时间。本条的规定即体现了当事人另外约定的一种情形。 (二) 登记的保留的所有权 所有权保留买卖制度是一项古老的担保制度，通过在所有权移转效力上附加生效条件(付清价款或者其他义务)的方式，实现担保标的物价款债权的效果。 早期观点一般将保留的所有权当成真正的所有权看待，然而随着实践和理论的发展，人们逐步认识到被保留的所有权并非一个真正的所有权，在各个属性上与担保物权越来越接近。 据此，在民法典编纂过程中，增加了本条第2 款的规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”之所以作出这一修改，是因为整个民法典所期望实现的目标之一是消灭隐形担保。 所以，基于实现优化营商环境、消灭隐形担保的总目标，本条规定出卖人对标的物保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人，明确了必须登记才能取得对抗第三人的效力。 除了上述总目标的实现以外，由于本法已经在所有权保留买卖制度中引入了登记，所以从功能上讲，保留的所有权实质上属于“可以登记的担保权”。 基于此，所有权保留同样可以适用本法物权编第414 条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； (二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。” 需要特别指出的是，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本条关于所有权保留的规定不适于不动产。 所有权保留出卖人取回权的有关规定 第六百四十二条 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物： （一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付； （二）未按照约定完成特定条件； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。 法条沿革： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持： （一）未按约定支付价款的； （二）未按约定完成特定条件的； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。 取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。 释义： 所谓出卖人取回权，是指在所有权保留买卖合同中，当买受人出现违约的情形时，出卖人享有取回标的物的权利。 当买受人未履行支付价款义务或未尽善良管理人应尽的注意义务时，出卖人应当享有一定的救济权利，取回标的物无疑是最好的手段。出卖人可以行使取回权的具体条件如下： 第一，买受人未按照约定支付价款。 通常情况下，出卖人在买受人未支付价款达到何种程度才可以取回标的物，应当由合同约定。 在买受人未按照约定支付价款的同时增加规定出卖人的催告程序，即出卖人在决定行使对标的物的取回权时，应当先向买受人催告，在催告期满后买受人仍不支付价款的，出卖人才可以实施取回权，以保障当事人之间的利益平衡。 第二，买受人未按照约定完成特定条件。 第三，买受人在占有标的物期间擅自处分标的物且标的物未被第三人善意取得。 在符合上述出卖人可以行使取回权条件的前提下，出卖人应当以何种程序取回，将影响到出卖人取回标的物的效率。 因此，本条第2 款规定，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。实践中照此操作，出卖人可以省去诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本、提高效率的目的。 结语 《民法典》实施在即，买卖合同作为最为典型的合同之一，是在民众生活中最为常见的交易行为，本次编纂调整了分期付款、试用买卖、所有权保留等多项交易规则，其将迅速改变过往的生活习惯，对我们的日常生产生活秩序进行新的规范。 如何深入了解规则变动的细节，理解法条背后的目的与深意，需要我们花时间进行更加专注的研究。 《民法典立法解读》来自我国权威立法机构，逐一对法条进行精解，从立法背后的过程到法条宗旨，内容权威、精准全面，将极大方便大家从立法者的角度深入学习。

保证属于人的担保范畴，而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。 《民法典》把保证合同作为典型合同，位列合同编第二分编第十三章（第681 条至第702 条），其整合了《担保法》及其司法解释等相关内容，诸多方面有实质性变动。 对比可知，保证合同的附从性效力（第682条）、保证责任约定不明为一般保证（第686 条）、一般保证先诉抗辩权的例外情形（第687 条）、保证期间约定不明的调整为 6 个月（第692 条）、主合同未经保证人同意发生变更及转让（第695条、第  696 条）等各处为此次重大调整完善之处。 本文梳理了《民法典》中关于保证合同的主要条款，进行逐一精细地讲解，希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 一、关于保证合同的概念 第六百八十一条保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 (一)保证的界定 保证是指法人、非法人组织和公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 这里的第三人叫作保证人，保证人必须是主合同以外的第三人。 这里的债权人既是主合同等主债务的债权人，又是保证合同中的债权人，“保证人履行债务或者承担责任”成为保证债务或者保证责任。 保证属于人的担保范畴，而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。保证不是用具体的财产提供担保，而是以保证人的信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保。 (二)保证合同的概念分析 保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、附从性合同。 保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，无需另交标的物，所以它为诺成合同。除涉外的不可撤销的保函等独立保证以外，主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。 所以主合同无效，不论什么原因使然，保证合同均为无效，从而表现出附从性。正因这种主从关系，保证合同无效，并不必然导致主合同无效，但当事人另有约定的，依其约定。 (三)保证合同的当事人 关于保证合同的当事人的界定主要有两种观点： 一种观点认为，保证是保证人和债权人之间的合同关系； 另一种观点则认为，保证是保证人、债权人和债务人之间的法律关系，是主合同、委托合同及保证合同三组关系的总和。 此处采用通说观点，即第一种观点。 理由在于，虽然保证一般是由主债务人委托保证人承保而产生的，但不能因此而改变保证关系的性质。 二、关于保证合同的性质与无效责任 第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 (一)保证合同的附从性 保证合同是主债权债务合同的从合同，保证合同具有附从性。 保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。其范围不得超过主合同中的债务，不得与主合同债务分离而移转，其具体表现在以下几个方面： 首先，成立上的附从性。 其次，范围和强度上的附从性。 再次，移转上的附从性。 最后，变更、消灭上的附从性。 (二)独立保证的相关问题 “主债权债务合同无效，保证合同无效”规定了保证合同的效力的从属性，“但是法律另有规定的除外”的但书条款涉及是否应当承认独立保证的立法争议问题。 独立保证常在国际贸易中运用，又被称为“见索即付的保函”“独立保函”等，其独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等而归于消灭，保证人不享有和无权行使债务人对债权人所拥有的抗辩权，债权人许可债务人转让债务，以及债权人和债务人修改主合同，不构成保证人不负保证责任的原因。 在民法典编纂过程中存在是否彻底放开独立保证的争议，即是否所有的民事主体都有资格出具独立保证。 民法典最终选择了一个比较稳妥的方案，仍然没有彻底放开开具独立保证的主体资格，只在法律另有规定时除外。 值得一提的是，此处的“法律”采广义理解，包含法律、行政法规、司法解释等。 (三)保证合同无效后的民事责任分配 本条第2 款是对保证合同无效后责任分配的规定。根据本款规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 关于各个主体应当承担责任的具体份额，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7~10 条的相关规定。 三、关于保证方式 第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 保证的方式被分为一般保证和连带责任保证。 一般保证是指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的保证。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。 在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 民法典最终选择回归民法传统，使当事人之间没有特别约定或者约定不明时，以一般保证来处理。 同时，本条是任意性规范，如果当事人选择加强对债权实现的保护时，可以特别约定保证人的保证方式为连带责任保证。 连带责任保证需要特别约定，相当于是否承担连带保证责任需要经过保证人同意，避免保证人因不懂法律而使自己落入一个相当不利的境地；而精通法律的商事主体没有这一问题，如有需求，自然会约定为连带责任保证。 四、关于一般保证及先诉抗辩权 第六百八十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外： （一）债务人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院已经受理债务人破产案件； （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。 由于金钱债务没有不能履行，种类债务也大多不构成不能履行，所以在金钱之债及种类之债中，一般保证会名存实亡，先诉抗辩权变成无条件的、永不消失的权利，这违背立法目的。 故此处的“不能履行”应当解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务诸情形。 先诉抗辩权既可以通过诉讼方式行使，也可以在诉讼外行使。但按照本条第2 款的规定，在下列四种情况下不得行使： 第一，债务人下落不明，且无财产可供执行。债务人下落不明致债权人请求主债务人履行债务发生重大困难，而对于重大困难的判断，应综合诉讼及执行的难易程度、债务人的财产状况等客观情况进行。 第二，人民法院已经受理债务人破产案件。为了保护保证人的利益，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，预先行使追偿权。 第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。 第四，保证人书面表示放弃本款规定的权利。既然保证人放弃权利，则法律不允许其再主张先诉抗辩权。 五、关于最高额保证 第六百九十条保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。 最高额保证，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或同种类其他债权提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的期限内且债权额限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任的保证行为。 最高额保证的适用范围具有特定性，即可实行最高额保证担保的主债权较之普通保证的主债权具有一定的特殊性，这也是最高额保证区别于普通保证的重要特征之一。 其特征具体体现为以下几个方面： 第一，不特定性。最高额保证担保的并非全部是尚未发生的债权，但至少有部分或全部是将来可能发生的债权，只要其所担保的债权在决算日前是不确定的即可。 第二，连续性。最高额保证所担保的主合同债权是由几个连续发生的合同债权组成，各个债权之间既具备内在的联系，又可以相互独立存在。 第三，期间性。最高额保证所担保的债权，须在规定期间内发生。 第四，同质性。最高额保证担保的债权系列并非多个任意债权的组合，它们必须是同种类债权，产生于同一性质的法律关系，在该法律关系中债务人对债权人承担同一性质的给付义务。 值得注意的是最高额保证与最高额抵押权的区别。本法物权编第420 条至第424 条对最高额抵押权有具体的规定。 最高额保证的债权的范围、确定、转让等方面的规定与最高额抵押权保持一致。 六、关于保证期间 第六百九十二条保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 保证期间为确定保证人承担保证责任的期间，事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据。保证期间既可以是法定期间，也可以是约定期间。 保证期间具有如下特征： 第一，保证期间是就保证责任的承担所设定的期间。 第二，保证期间由当事人约定或法律规定。 第三，保证期间是保证合同的组成部分。 关于保证期间的法律性质，理论界存在争议，目前存在诉讼时效期间说、除斥期间说、失权期间说、或有期间说。 主流学说意见认为保证期间不是诉讼时效期间。同时，保证期间也不是除斥期间。 在民法典立法过程中，是否应当保留保证期间制度是一个存在争议的问题。最终选择保留现有的保证期间制度，是基于以下考虑： 第一，保证期间可以限制保证人的责任。 保证期间确定了保证人承担责任的期限，这不仅有利于明确保证人的责任范围，而且有助于合理限制保证人的责任，从而避免保证人无限期地承担责任。 第二，督促主债权人行使权利。 保证期间直接关系到保证责任的承担，即保证人只需在保证期间内负保证责任，而债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任。 保证期间经过，则债权人无权向保证人提出请求，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。 七、关于保证期间届满的法效 第六百九十三条一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。 保证期间届满的法律效果是指在保证期间内，如果债权人没有向保证人或者主债务人主张权利，将导致保证责任消灭，债权人无权请求保证人承担保证责任。 但保证期间届满要产生此种效果，其前提是债权人没有在该期间内请求保证人承担保证责任，在此需要区分一般保证和连带责任保证。 对于一般保证而言，由于保证人依法享有先诉抗辩权，因而法律将债权人在保证期间内要求债务人偿债(提起诉讼或者申请仲裁)作为要求保证人承担保证责任的法定方式。 而对于连带责任保证而言，本条规定连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。 保证期间届满后，将导致保证责任消灭。在此情形下，尽管主债务依然存在，但债权人只能向主债务人请求清偿债务，而不能请求保证人承担保证责任。 由此可见，保证期间和诉讼时效的区别在于，保证期间的届满会导致权利本身的消灭，而不仅仅只是导致抗辩权的产生。 而时效届满的后果仅仅是义务人可以据此提出抗辩。无论是一般保证或是连带责任保证，保证期间的经过都发生保证责任消灭的后果。 八、关于债权转让对保证责任的影响 第六百九十六条债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。 按照民法一般原理，合同当事人有权将合同的权利转让给第三人。 合同的权利全部转让给第三人的，该第三人取代原当事人在合同中的法律地位。合同的权利部分转让给第三人的，该第三人相应取代原当事人在合同中的法律地位。 保证合同是主合同的从合同。保证人提供的保证是对主债权的担保。主合同当事人转让债权不因保证人提供保证而受影响。 但债权转让不影响保证责任的承担也并非没有限制。 首先，主债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间届满前作出的，否则，保证期间已经届满，保证人的保证责任也就归于消灭。 其次，债权转让后，保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。主债权转让时对主债权及其从属权利所作的改变，应遵守本法第695 条的规定。 最后，参照本法第546 条第1 款规定，“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。 但本条规定并不排除保证合同当事人之间对此进行另外的约定，如本条的第2 款即规定，保证人可以与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让等。 九、关于债务承担对保证责任的影响 第六百九十七条债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。 债务承担，是指在不改变债务内容的情况下移转债务，由第三人承担了原债务人的债务。债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 免责的债务承担，即第三人代替原债务人成为新债务人，原债务人的债务消灭。 并存的债务承担，即第三人成为连带债务人，与原债务人共同承担债务。 两种债务承担都会对保证人的责任产生影响，本条第1 款规定免责的债务承担对保证责任的影响，第2 款规定并存的债务承担对保证责任的影响。 设立担保物权虽主要是为保障债权的实现，但也要照顾到保证人的利益，特别是当保证人是债务人以外的第三人时，如何平衡保证人、担保物权人和债务人三者的利益就很重要。 正确理解本条应当注意以下几点： 一是债权人允许债务人转移债务必须要经保证人的书面同意。如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。 二是本条规定的债务转移不但包括债务人将债务全部转移给他人，也包括将部分债务转移给他人。 三是未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任；债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分担保责任，担保人不得要求免除全部担保责任。 本条第2 款应结合第552 条进行解释，第三人加入债务，债务人的整体责任承担能力只会增加而不会有所减损，对保证人的权益不会有影响，只会更有利于保证人，因此，不需要保证人书面同意，保证人按照约定继续承担保证责任。 十、关于适用抵消权/撤销权的规定 第七百零二条债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。 债务人享有对债权人的抵销权或者撤销权，保证人也可以在相应范围内免责。这是保证人所享有的权利之一。本条应与第701 条作体系解释，都是对保证人权利的具体规定。 保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的是抗辩权或其他防御性权利，包括如下几种类型： 第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性，因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。 第二，基于保证人的地位而特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，在实体法上即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此权。在第687条对先诉抗辩权有详细阐释，此处不再赘述。 第三，基于一般债务人的地位应有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。 结语 此次《民法典》编纂对保证合同条款有多处调整，本文仅是做了部分重点梳理与解析。 保证合同作为民商事活动的重要交易方式，各方主体应当第一时间修订相关交易合同条款，预判风险，律师可以为客户提供及时的普法宣讲与交易服务方案。

民法典颁布后，最高人民法院废止了根据原合同法制定的《合同法解释一》和《合同法解释二》，司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，于 2023 年 12 月 5 日公告公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称解释），并自公布之日起施行。 我们与法律人同行，整理了昨日公布的有关此次解释的官方问答、典型案例与条文对照等信息，为大家提供全面而有价值的内容，为法律实务工作提供有益参考。文末免费领取完整 PDF 文档。 一、要点阐明 （一）预约合同 1、预约合同的认定 预约合同应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体确定的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约而订立的合同，不能完全以本约内容的具体明确程度来要求预约的内容。有两种情形：第一，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定；第二，如果当事人在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，则即使当事人意思表示的内容具体确定，也不能认为构成预约合同。 也即，并非所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同： （ 1 ）不构成预约合同 意向书、备忘录等通常情形下仅仅表明当事人有订立合同的意向，不构成预约合同。 （ 2 ）构成预约合同 如果意向书、备忘录等具备前述预约合同的成立要件，也应认定构成预约合同。当事人虽然没有签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面文件，但为将来订立合同交付了定金，也应认为当事人之间已经成立预约合同关系。 相关法条：民法典第 495 条第 1 款 2、当事人违反预约合同 当事人之所以先订立预约而不直接订立本约，是因为当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。 （ 1 ）哪些情形 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约合同的违约责任。 （ 2 ）如何判断 判断当事人是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。 3、请求强制订立本约合同 当事人一方违反预约合同，对方是否有权请求强制其订立本约合同？解释仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式。 这主要是考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。如果今后通过的民事强制执行法对此有新的规定，当然按新的规定处理，自不待言。 （二）效力性强制性规定 1、“但书”规定的原因 根据民法典第 153 条第 1 款的表述，没有采取原《合同法解释二》第 14 条将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法，而是采取了直接对民法典第 153 条第 1 款规定的“但书”进行解释的思路。原因如下： 第一，虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。 第二，在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。 第三，自效力性强制性规定的概念提出以来，审判实践中出现了望文生义的现象，即大量公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。 2、不影响合同效力的情形 情形 1 ：强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第 13 条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。 情形 2 ：强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。 例如，开发商违反城市房地产管理法第 39 条第 1 款规定未按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。 情形 3 ：强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。 例如，银行违反商业银行法第 39 条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。 情形 4 ：当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正 例如，开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。 情形 5 ：法律、司法解释规定的其他情形。 例如，当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据民法典第 706 条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。 （三）情势变更与商业风险 1、价格波动的情况 价格的波动是否都应该认定为商业风险而不能认定为情势变更？一般认为，正常的价格变动是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。 这里有一个从量变到质变的过程。具体如何认定？ 商业风险：正常的价格变动是量变。 情势变更：超出了量的积累，达到了质的变化。所谓质的变化，要求价格的变化必须异常，从而使当事人一方依照合同的约定履行将导致明显不公平。 例外情形：合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。 2、变更合同与解除合同 情势变更情况下，人民法院应变更合同还是解除合同？人民法院依据情势变更原则变更或者解除合同，不同于当事人一方行使合同变更权或者解除权导致合同变更或者解除，而是通过裁判来变更或者解除合同。 不得解除合同：当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同。 依据实际情况：当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。 其他考虑因素：在确定具体的变更或者解除合同的时间时，人民法院应综合考量合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素确定。 3、当事人事先能否约定排除情势变更原则的适用？ 不能。当事人事先约定排除情势变更原则适用的约定应被认定无效。 相关法条：民法典第 533 条 （四）合同保全 1、充分保护债权人合法权益 解释第 33 条：对原《合同法解释一》第 13 条作了修改，对于债权人可以代位行使的债务人的债权不再限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，同时根据民法典的规定相应增加“与该债权有关的从权利”为可以代位行使的权利。 解释第 41 条：债权人提起代位权诉讼后，债务人对其债权的处分行为应当受到相应限制，如不能无正当理由减免相对人的债务等。 解释第 43 条：在民法典第 539 条规定的基础上进一步补充了债权人可以行使撤销权的不合理交易的类型，包括以明显不合理的价格实施互易财产、以物抵债等。 2、统一合同保全制度法律适用 原《合同法解释一》《合同法解释二》施行以来，人民法院在适用合同保全制度时遇到了一些新的突出问题。典型例子是，债务人与相对人订有仲裁协议时债权人能否对相对人提起代位权诉讼。此次规定，债务人或者其相对人不能以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议，但是债务人或者其相对人在首次开庭前申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。 相关法条：解释第 36 条 3、方便债权人行使代位权和撤销权 延续了原《合同法解释一》中有关管辖、合并审理等程序性规则，原因： 第一，民法典规定代位权和撤销权应当通过诉讼方式行使，只有设置相应的配套程序规则，做好实体法与程序法的衔接，才能保证民法典赋予的权利有效实现。 第二，沿用这些规则也有利于保持司法政策延续性，方便法官和人民群众找法用法，并尽可能减少诉累，促进纠纷一次性解决。 相关法条：解释第 46 条 （五）合同的变更和转让 1、债权债务转让纠纷的诉讼第三人问题 解释沿用了原《合同法解释一》第 27 条至第 29 条的规则，明确债权债务转让纠纷中诉讼第三人的列明问题。 相关法条：第 47 条 2、债权转让中的有关法律适用问题 （ 1 ）债权转让中的债务人保护 债务人在接到转让通知前向债权人履行的，可以产生债务消灭效果；债务人接到转让通知后，让与人不能以债权转让合同无效等为由要求债务人向其履行；多重转让情形下，债务人已经向最先通知的受让人履行的，产生债务消灭效果。 （ 2 ）债权转让中的受让人保护 未经通知受让人直接起诉债务人的，债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力；债务人确认债权真实存在后不能再以债权不存在为由进行抗辩。 （ 3 ）对于债务人尚未履行的情形 考虑到未完全形成共识，暂不作规定，留待司法实践进一步积累经验，必要时可通过指导性案例等形式解决。 3、债务加入的细化适用问题 民法典第 552 条新增了债务加入规则，实践中对债务加入人履行债务后能否向债务人追偿问题认识不完全统一。 解释第 51 条：约定了追偿权或者符合民法典有关不当得利等规定的，人民法院应当支持债务加入人的求偿请求。 （六）合同的权利义务终止 1、合同解除 重点规定： （ 1 ）细化协商解除的法律适用问题。包括协商解除是否应当对结算、清理等问题达成一致，不享有解除权的一方主张解除合同在何种条件下构成协商解除。 （ 2 ）明确通知解除合同欲发生解除合同的效果，需以通知方享有解除权为前提。因此，不论对方是否在约定或者合理期限内提出异议，人民法院均应当对通知方是否享有解除权进行审查。 （ 3 ）明确当事人在撤诉后再次起诉解除合同的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除。 相关法条：第 52 条至第 54 条 2、抵销 重点规定： （ 1 ）规定抵销自通知到达时发生效力，有利于解决司法实践中长期存在的抵销是否具有溯及力的认识分歧。 （ 2 ）明确债权不足以抵销全部债务时，可以参照适用民法典有关清偿抵充的规定，补充完善了抵销的法律适用规则。 （ 3 ）规定了侵权行为人不得主张抵销的情形，有利于加强对自然人人身权益的保护，打击故意或者重大过失的侵权。 （ 4 ）明确已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销时，对方可以援引诉讼时效抗辩，有利于平息司法实践中对此问题的争议。 相关法条：第 55 条至第 58 条 （七）合同纠纷案件中违约损害赔偿认定 健全完善违约损害赔偿的计算规则： （ 1 ）确定违约损失范围 解释积极弘扬诚信精神，贯彻完全赔偿原则，明确非违约方因违约所造成的损失的计算方式为可得利益损失加其他损失。其中，第 60 条规定可得利益损失可以采取利润法、替代交易法、市场价格法等方法进行计算。第 63 条第 2 款明确除可得利益损失外还有其他因违约所造成的损失，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，也应当予以赔偿。 （ 2 ）适用可预见性规则 第 63 条第 1 款对可预见性规则的适用作了进一步细化，引导法官在根据前述方法确定违约损失范围时要接受可预见性规则的检验。 （ 3 ）确定违约损害赔偿金额 第 63 条第 3 款进一步规定要综合运用损益相抵规则、与有过失规则、防止损失扩大规则等确定违约方最终应当承担的违约损害赔偿数额。 相关法条： 第 59 条——合同司法终止的时间的规定 第 60 条至第 63 条——违约损害赔偿的计算规则 第 64 条至第 66 条——违约金司法调整的规定 第 67 条、第 68 条——定金的规定。 二、典型案例 最高人民法院在公布解释的同时，还配套发布了十个典型案例，从而形成指导合同纠纷审判实践的“组合拳”。案例如下： 1、某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案 2、某通讯公司与某实业公司房屋买卖合同纠纷案 3、某甲银行与某乙银行合同纠纷案 4、某旅游管理公司与某村村民委员会等合同纠纷案 5、某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案 6、周某与丁某、薛某债权人撤销权纠纷案 7、孙某与某房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷案 8、某实业发展公司与某棉纺织品公司委托合同纠纷案 9、某石材公司与某采石公司买卖合同纠纷案 10、柴某与某管理公司房屋租赁合同纠纷案 （所有案例当日均已在 Alpha 案例库首发上线，欢迎进入查阅！） 三、条文对照 以上法规和案例当日均已上线 Alpha 法律数据库，欢迎登陆 Alpha 网页、APP 或点击小程序查阅。

亮点一 合同解释规则在原有文义解释、合同性质和目的解释、习惯以及诚信原则解释等方法基础上，增加了参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素的解释规则。 1、历史沿革 2、要点解析 合同解释，就是当事人之间“法律”的具体解释和适用的方法。合同解释的目的则在于探究当事人的真实意思，结合目前司法领域的穿透式审判思维，更倾向于根据当事人的主观意思确定真实的权利义务内容。 合同解释要从文义出发，根据合同所使用的文本和语句进行解释，学理上称之为“文义解释”。 对合同条款不能孤立的解释，要从合同整个背景以及合同的各个条款之间的相互关联角度进行整体解释，学理上称之为“体系解释”。 当合同解释出现分歧或者可能出现不同解释时，应当从最符合合同目的的角度确定合同当事人的意思，学理上称之为“目的解释”。 特别是在出现双方当事人约定不明或者存在合同漏洞时，应当根据当事人所熟悉的生活和交易习惯对意思表示或者合同条款进行解释，学理上称之为“交易习惯解释”。 在其他解释方法难以探明当事人真意之时，有权解释主体可以依据诚信原则，从平衡当事人利益的角度出发，依据交易活动所需遵循的诚信标准，来对合同的内容予以解释，学理上称之为“诚实信用解释”。 本次《合同编通则司法解释》除了重申前述解释方法以外，还明确了以下两个具体规则： 一是应当以词句的通常含义为基础，强调了常识的重要价值。 二是要参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定当事人的真实意思表示，尤其是在可能存在名实不符或者通谋虚伪、避法行为等情形的情况下。 3、参考案例 最高人民法院（ 2021 ）最高法民终 435 号上海云峰（集团）有限公司贸易二部、阳泉煤业集团国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案 基本案情： 宁波大用公司等五家公司间签订五份煤炭买卖、销售合同。合同内容基本相同，甚至部分合同合同编号相同。随后，相同的合同当事人以同样的买卖关系继续签订三份《煤炭销售合同》、《煤炭采购合同》，除买卖的原煤数量、合同金额不同，原煤质量标准有所差别外，其他均与之前各方所签合同内容相同。 争议问题： 案涉《煤炭销售合同》以及《煤炭采购合同》的合同性质和效力 参考价值（裁判要点）： 从交易的目的来看，正常货物贸易的目的是进行货物流转，但本案中并未实际发生货物流转，有违惯常的交易习惯。 此外，综合本案各方缔约背景、交易结构、交易目的、履行行为、实质权利义务内容来看，各方当事人虽签订了销售合同，但进行的却是资金通道业务，实际产生的是资金的流转、使用及利息支付。因此，各方当事人明面上达成的买卖合同属通谋虚伪意思表示而无效，各方间权利义务按实质上形成的借贷关系处理。 综上，应根据合同的权利义务内容认定各方法律关系的性质，当名称与合同内容不一致时，则结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实综合判断各方法律关系的性质、效力及内容。 亮点二 明确对于“名实不符”的合同应当采取穿透式审查规则，结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系及合同效力。 1、历史沿革 2、要点解析 《九民纪要》明确指出，要注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。此次《合同编通则司法解释》整合了分散在司法解释中的穿透式审判的相关规则，对认定名实不符规则进一步细化。 名实不符，描述的是一种客观状态，通常指当事人所宣称的法律关系与实际构成的法律关系不符。也有学者描述为真实意思与表示行为相分离。据上海市金山区人民法院吴智永法官总结，名实不符主要有三种表现形式： 一是法律行为之名称与法律行为之实不符。合同当事人基于理解错误或规避监管等目的，造成合同名称与内容不符。 二是法律行为之名义与法律行为之实不符，通常以“名为...实为...”予以描述。 三是法律行为之名义与交易结构之实不符。就是说合同当事人为通过多重虚伪表示，拉长各方交易链条，造成多主体间的多重虚伪表示行为，致使各方真意混入交易各环节。 3、参考案例 最高人民法院（ 2020 ）最高法民终 26 号、（ 2021 ）最高法民申 7956 号中国民生银行股份有限公司宁波分行与宁波银行股份有限公司杭州分行等合同纠纷案 基本案情： 轧一钢铁公司因资金困难，经票据中介人员介绍，决定签发无真实贸易背景的商业承兑汇票给其关联企业，以支付巨额好处费为条件，由中介人员联系各银行贴现汇票，获取贴现款。案涉票据交易中，先由票据中介蔡某联系了民生银行宁波分行的陈某，陈某再分别联系宁波银行杭州分行和阿拉善农商行，在案涉资金流转账户出现问题时，亦由陈某负责联系使用了漠河农信社的银行账户走账。     案涉票据不能兑付以后，民生银行基于与宁波银行签订的《商业承兑汇票转贴现合同》，要求宁波银行承担先行支付票据款项的责任。但是，宁波银行主张双方法律关系的性质系“名为票据转贴现实为资金通道合同”，即《商业承兑汇票转贴现合同》是双方的虚伪意思，隐藏的真实意思是资金通道。 争议问题： 双方当事人之间基于《商业承兑汇票转贴现合同》法律关系的定性和效力问题 参考价值（裁判要点）： 最高法院审理后认为： 1. 基于本案票据形成背景及交易过程事实，民生银行与宁波银行在本案中成立资金通道合同关系。 从本案商业承兑汇票的背景看，案涉商业承兑汇票系轧一钢铁出于向金融机构融出资金需求，在票据中介介绍和联系各银行后，签发的无真实贸易基础的票据； 从案涉票据的交易过程看，案涉票据系在轧一钢铁财务人员填写票据内容并加盖背书章后当场交给民生银行持有，阿拉善农商行和宁波银行从未实际持有该票据，案涉资金流向顺序为倒打款，不符合正常票据转贴现资金流向顺序。 综上，综合案涉票据形成的背景、票据交易各参与主体的身份、交易模式以及各方收费情况等情形，案涉《商业承兑汇票转贴现合同》是双方虚假合意，双方基于该合同形成的真实法律关系为资金通道合同法律关系。但是，双方明知案涉票据并非真实的票据转贴现，仍然签订《商业承兑汇票转贴现合同》并积极参与不符合法律规定的票据交易，不仅严重违反了金融机构审慎经营规则，而且扰乱了票据市场秩序、引发金融风险。因此，双方基于真实意思表示形成的资金通道合同属于违背公序良俗、损害社会公共利益的无效合同。 2. 关于认定本案法律关系为资金通道合同关系与监管部门行政处罚是否冲突问题。案涉票据交易系形式上的贴现及转贴现，正是由于本案形式上的转帖现不符合法律规定的此类业务规程，监管部门从严格规范市场交易秩序、防范金融风险出发，对参与交易相关方予以行政处罚。监管部门行政处罚表明，本案各方参与交易形式上的票据转贴现并不是法律规定的票据转贴现。 由此可见，在当事人通过虚伪意思隐藏真实意思的情况下，当事人的权利义务内容就不能仅仅拘泥于表面合同文本的约定，而应当结合合同解释的具体规则，尤其是要参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定对当事人的真实意思表示以及法律关系性质进行综合判断后定性。这一点，也与当前民商事审判中所明确倡导的“穿透视审判思维”相一致。 同时，需要注意，在认定合同隐藏合意是否违背公序良俗时,应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中进行充分说理。并且，还需要注意的是，对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法院对合同效力的认定规则应当与行政管理部门的行政处罚规制方向保持一致。 亮点三 合同违反法律、行政法规的强制性规定的，在部分情况下由行为人承担行政责任或刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，可认定该合同不因违反强制性规定无效。并且，合同影响国家安全、违背社会公共秩序、违背善良风俗的，应当认定合同无效。 1、历史沿革 2、要点解析 《民法典》第一百五十三条规定了“违反法律、行政法规的强制性管理规定的民事法律行为无效”及“违背公序良俗的民事法律行为无效”的一般情形，以及“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的例外情形。在司法实践中如何适用本法条认定合同效力始终是热点问题，以往争议集中在“强制性法律规定”的识别，并未过多的延伸至私法与公法交叉领域。 《合同编通则司法解释》第十六条采用列举的方式，明确了《民法典》第一百五十三条规定的“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的具体适用情形，在部分行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的情况下，人民法院可以适用《民法典》第一百五十三条第一款认定该合同不因违反强制性规定无效，实现了立法目的的实现与各种法益间的相互平衡。除此之外，《合同编通则司法解释》第十六条还指出了人民法院审理此类案件时可通过提出司法建议、告知当事人另行起诉的方式与行政部门、其他有管辖权法院的衔接。 《合同编通则司法解释》第十七条也是以列举的形式，明确规定了即便合同未违反法律、行政法规的强制性规定，但存在影响国家安全、违背社会公共秩序、违背善良风俗的情况下，法院也应适用“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定认定合同无效。同时，该条还规定了法院认定合同违背公序良俗时需考量主观动机和交易目的、监管强度、交易频次、社会后果等因素。 3、参考案例 最高人民法院（ 2019 ）最高法民再 97 号饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案（指导案例 170 号） 基本案情： 饶国礼个人经营的酒店中标取得办公大楼租赁权，并与出租人签订《租赁合同》，合同确认租赁物为危楼，加固后方能使用，饶国礼委托第三方加固，施工过程中租赁物大部分垮塌，经鉴定租赁物为 D 级危房，建议尽快拆除全部结构。 争议问题： 《租赁合同》是否有效 参考价值（裁判要点）： 案涉合同签订前，租赁物玖存在安全隐患，经鉴定为 D 级危房不具有可在加固后继续使用的情形，违反了《商品房物租赁管理办法》第六条规定，虽该规定效力等级上属部门规章，但体现的是对社会公共安全的维护以及对公序良俗的维护，违反该规定将案涉危房出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗。 从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发，对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。 亮点四 受欺诈、胁迫方在追究合同相对方缔约过失责任的基础上，基于第三人的行为和债的不同性质，可以突破合同相对性，同时追究第三人的缔约过失责任以救济自身权利。 1、历史沿革 2、要点解析 在过往的《合同法》《民法总则》《民法典》《民法典总则司法解释》等相关法律法规中，第三人实施欺诈、胁迫行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈、胁迫方只能依据合同相对性请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，且受欺诈方能撤销的前提是相对方知道或者应当知道欺诈方的欺诈行为，但是受欺诈、胁迫方无权追究第三方的责任。《合同编通则司法解释》突破了合同相对性，受欺诈、胁迫方可同时追究合同相对方和第三人的缔约过失责任以救济自身权利。 同时，当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。 亮点五 细化代理人和相对人恶意串通的法律适用规则，明确代理人或代表人与相对人恶意串通，法人、非法人组织可主张不承担民事责任并有权要求不当代理人、代表人和合同相对人承担连带赔偿责任，同时降低了“恶意串通”的证明标准。 1、历史沿革 2、要点解析 恶意串通法律行为无效规则，是违背公序良俗法律行为无效规则的一种特例，也是我国民法有别于其他大陆法系国家的独有制度之一。 由于恶意串通规范内容的模糊性，导致司法实践中适用的范围越来越大，并且除了恶意代理情形外，其他的都可以通过其他规则替代，如债权人撤销权等。因此《合同编通则司法解释》第 23 条则在此基础上对恶意串通的特殊情形即代表人或者代理人与相对人恶意串通进行了细化：该恶意串通情形的主体即法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者法人、非法人组织的代理人为一方，另一方为相对人，二者进行恶意串通。情形即以法人、非法人组织名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益。法律后果为，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，行为人即法人的法定代表人、非法人组织的负责人或者法人、非法人组织的代理人与相对人对损失承担连带赔偿责任。 为了有效打击代表人、代理人与相对人恶意串通损害公司利益的行为，《合同编通则司法解释》适当降低恶意串通的证明标准，将高度盖然性和排除合理怀疑的证明标准有机统一，明确在原告的举证满足高度盖然性标准的情况下，将举证责任转移至合同相对方，以法院依职权或依申请的方式责令相关人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。 亮点六 债权人行使代位权原则上不受债务人与相对人约定的仲裁协议或管辖协议约束，但是债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。 1、历史沿革 2、要点解析 《合同编通则司法解释》第三十五条规定了债权人代位权诉讼的管辖法院原则上为被告住所地法院，专属管辖例外的规则，对于相对人是境外当事人的按照境外当事人在国内没有住所的普遍规则适用。 在原《合同法》和原《合同法司法解释一》中债权人代位权诉讼的管辖只有被告住所地法院，排除了仲裁协议和管辖协议的约定，其中主要的观点认为仲裁协议或管辖协议约束的是协议的双方也就是债务人和相对人，而债权人并非仲裁协议的一方当事人，也并非仲裁协议的受让人，因此仲裁协议、管辖协议与代位权的特殊地域管辖相冲突，不能拘束债权人。 因没有相关法律规定债权人可以代债务人申请对相对人仲裁，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将会架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离，违背了意思自治的原则。《合同编通则司法解释》第三十六条明确：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。 3、参考案例 福建省高级人民法院（ 2019 ）闽民终 1823 号雅斯科控股株式会社、吴瑞彪债权人代位权纠纷二审民事裁定书【最高人民法院发布的民法典合同编通则司法解释相关典型案例之案例五】 基本案情： 2015 年至 2016 年，雅斯科控股株式会社与万利国际公司等先后签订《可转换公司债发行及认购合同》及补充协议，至 2019 年 3 月，万利国际公司欠付雅斯科控股株式会社款项 6400 余万元。2015 年 5 月，万利公司与其母公司万利国际公司签订《贷款协议》，由万利国际公司向万利公司出借 2.75 亿元用于公司经营。同年 6 月，万利国际公司向万利公司发放了贷款。案涉《可转换公司债发行及认购合同》及补充协议、《贷款协议》均约定了仲裁条款。 雅斯科控股株式会社认为万利国际公司怠于行使对万利公司的债权，影响了雅斯科控股株式会社到期债权的实现，遂提起代位权诉讼。一审法院认为，虽然雅斯科控股株式会社与万利公司之间并无直接的仲裁协议，但雅斯科控股株式会社向万利公司行使代位权时，应受万利公司与万利国际公司之间仲裁条款的约束。相关协议约定的仲裁条款排除了人民法院的管辖，故裁定驳回雅斯科控股株式会社的起诉。雅斯科控股株式会社不服提起上诉。二审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条的规定，裁定撤销一审裁定，移送被告住所地人民法院审理。 争议问题： 在代位权诉讼中，相对人与债务人之间签订的仲裁协议能否对抗人民法院的司法管辖？ 参考价值（裁判要点）： 在代位权诉讼中，相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁条款为由，主张案件不属于人民法院受理案件范围的，人民法院不予支持。 亮点七 债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。 1、历史沿革 2、要点解析 当撤销权判决生效后，虽然撤销了相对人与债务人之间的法律关系，但相对人往往不向债务人返还被诈害的财产。此时，若不允许撤销权人对相对人申请强制执行，那么债权人可能要再次提起代位权诉讼后才能申请强制执行，诉累且不合理。因此，允许债权任借助主债权胜诉判决，在执行性程序中对相对人申请强制执行尤为必要。 债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许，这条规定回归了撤销权债的保全的本来目的。 3、参考案例 最高人民法院（ 2017 ）最高法执复 27 号东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案 基本案情： 最高人民法院于 2008 年 9 月 5 日作出（ 2008 ）民二终字第 23 号民事判决，判令沈阳高开偿还国开行借款本金人民币 15000 万元及利息、罚息等；并撤销东北电气与沈阳高开之间的股权置换的合同。 2013 年 7 月 1 日，国开行向北京高院申请执行东北电气因不能返还股权而按照判决应履行的赔偿义务，请求控制东北电气相关财产，并为此提供保证。2013 年 7 月 12 日，北京高院向工商管理机关发出协助执行通知书，冻结了东北电气持有的沈阳高东加干燥设备有限公司 67.887% 的股权及沈阳凯毅电气有限公司 10% （ 10 万元）的股权。对此，东北电气于 2013 年 7 月 18 日向北京高院提出执行异议，主张已经实际履行，且履行判决义务的主体为沈阳高开与东北电气，国开行无申请强制执行的主体资格等。 争议问题： 国开行是否具备申请执行人的主体资格，东北电气是否履行了撤销权判决确定的义务？ 参考价值（裁判要点）： 债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。 受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持。 亮点八 债权多重转让情形下，债务人可以其已经向最先通知的受让人履行为由主张不再履行债务；债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人可请求债务人继续履行债务或者请求让与人承担违约责任，但不得请求接受履行的受让人返还其接受的财产，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。 1、历史沿革 2、要点解析 多次债权转让，又称重复债权转让或双重债权转让，主要是指债权人将同一债权连续转让给两个或两个以上的受让人。债权的多次转让会给债务人的债务偿还带来困难和风险，导致多个受让人在同一债务中存在利益冲突，导致各种债权转让合同效力和每个受让人权益处于不稳定状态。 债权人向多个主体处分同一债权并非当然无效，可参照无权处分等相关制度。多个受让人的受偿顺序依据有效通知债务人的先后顺序予以确定符合法理。《民法典》第 546 条第 1 款规定“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。我国法律对债权转让的有效要件采用的是通知主义原则。通知要件的确立，一方面尊重债权人权利的行使，另一方面也可以防止债权人滥用权利损害债务人利益，避免债务人重复履行、错误履行或增加履行负担。从立法本意上看，设立通知要件是为确保债务人及时知晓债权转让的事实，通知必须以有效的方式作出并及时到达债务人，故而同一债权多重转让的情形下受让人的权利顺位问题也值得讨论。 《合同编通则司法解释》第 50 条参照适用《民法典》第 768 条关于应收账款多重让与情形下保理人权利顺位的规定明确，明确让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人请求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院应予支持；最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。 亮点九 债务加入情形下，第三人与债务人未约定追偿权的，第三人可在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。 1、历史沿革 2、要点解析 债务加入制度确立前，理论界和实务界对加入人承担连带责任还是不真正连带责任颇有争议。 《合同编通则司法解释》第五十一条明确，第三人与债务人约定了追偿权的，则按照约定履行；没有约定追偿权的，第三人可在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行，该追偿权依法应当受到法律保护，即债务人与第三人对该债务承担是不真正连带责任，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。同时，债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院应予支持。 3、参考案例 最高人民法院（ 2021 ）最高法民申 1642 号成都银行股份有限公司西安分行、杨君恒等追偿权纠纷其他民事民事裁定书 基本案情： 荟鑫源公司在成都银行西安分行办理贷款 2500 万元，杨某某以其所有的房产提供抵押。2014 年 2 月，成都银行西安分行，向案外人马某某提出由马某某向荟鑫源公司出借 2500 万元，用以归还荟鑫源公司在原告的到期贷款，并向马某某出具《承诺书》，加盖成都银行西安分行业务发展七部公章。2014 年 2 月 21 日，马某某（出借人）与荟鑫源公司（借款人）、杨某某（保证人）、被告杨君晓（保证人）签订《借款合同》。2014 年 2 月 24 日，马某某向荟鑫源公司转借款 2300 万元。由于荟鑫源公司未能向马某某偿还借款，马某某向法院申请强制执行。2016 年 2 月，马某某向西安中院提起诉讼，要求成都银行西安分行偿还荟鑫源公司借款 2300 万元及逾期利息，陕西省高级人民法院于 2017 年 11 月 11 日作出（ 2017 ）陕民终 174 号民事判决，认定成都银行西安分行向马某某出具的《承诺书》，建构了成都银行西安分行与马某某之间的债务加入关系，成都银行西安分行应当在扣除马某某通过执行程序己实现债权部分后，向马某某清偿剩余债权。 成都银行西安分行向马某清偿后，向原借款合同的借款人荟鑫源公司，保证人杨某某、杨君晓起诉追偿，二审经陕西省高级人民法院审理认为，首先，成都银行西安分行为案涉债务的债务加入人，并不构成荟鑫源公司与成都银行西安分行之间的债权转移；其次，成都银行西安分行因债的加入成为主债的债务人之一，法律仅规定保证人向债权人清偿债务后可向债务人追偿，并未规定债务人清偿债务后可向保证人追偿。因此，成都银行西安分行清偿债务后，向保证人杨某某、杨君晓追偿没有法律依据。最后，保证担保具有从属性，主债权消灭，则保证担保一并消灭。因此，成都银行西安分行清偿债务后，马某某与荟鑫源公司、成都银行西安分行之间的债权债务关系消灭，马某某与杨某某、杨君晓之间的保证担保关系也同时消灭，成都银行并不能因此而取得对保证人杨某某、杨君晓的追偿权。后成都银行西安支行向最高人民法院申请再审，最高人民民法院驳回了其再审申请。 争议问题： 在债务加入的法律关系中，债务加入是否必然构成债务转移，债务加入人在清偿后，能否向原债务人追偿，如原债务存在担保人，能否向担保人追偿？ 参考价值（裁判要点）： 债务加入并不必然构成债的转移，债务加入人可在清偿后向原债务人追偿。但，担保债权具有从属性，主债权消灭，则保证担保一并消灭，债务加入人并不能因此而取得对保证人的追偿权。 亮点十 债权人以已过诉讼时效的债权作为主动债权主张抵销的，相对人可以诉讼时效已过为由抗辩。 1、历史沿革 2、要点解析 由于抵销是单方法律行为，主张抵销一方只要为抵销的意思表示，就发生抵销的法律效力，故对被抵销的一方而言，抵销具有强制性。若法律允许一方用自然债权抵销对方的债权，则将产生强制履行自然债务的结果，会损害被动债权人的时效利益，从而导致法律体系内部发生冲突。 要强调的是，抵销溯及力、抵销期待保护以及抵销制度的功能等均无法正当化已过诉讼时效的债权可以作为主动债权抵销的结论。一方面“抵销溯及力违反法律行为不溯及既往的原则，损害交易安全，与实际清偿、诉讼时效以及不当得利规则不能融洽衔接，容易导致负面体系效应”；另一方面在抵销适状时主动债权人虽存在抵销期待，但应当在能够主张抵销时及早行使权利，以及时消除法律关系之不确定性，而不是消极懈怠造成债权诉讼时效经过，最后期待借助抵销的方式来实现已经诉讼过时效之债权，使得被动债权人遭受不利。若果真如此，主动债权人在债权行使上必然存在怠于行使权利的过错，甚至有违诚信原则，此时不应允许已过诉讼时效之债权可以主动抵销尚未过诉讼时效之债权。综上，已过诉讼时效债权作为主动债权时，不得对抗时效抗辩。 3、参考案例 最高人民法院（ 2017 ）最高法民申 854 号成都制药一厂与四川鼎鑫置业有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷申诉、申请民事裁定书 基本案情： 2002 年 11 月 21 日，成都制药一厂与鼎鑫公司签订《联合开发补充协议》，约定双方联合对成都制药一厂旧厂区（通惠门项目）进行开发。在履行《联合开发补充协议》过程中，鼎鑫公司剩余 1700 万元款项未予支付。2010 年 2 月 1 日，成都中院作出（ 2010 ）成民初字第 231 号民事判决，认定成都制药一厂应当承担违约金总额为 3051 万元，但该违约金已超过诉讼时效。在本案诉讼中，鼎鑫公司请求将其未支付的 1700 万元款项与 3051 万元的违约金进行抵销，该诉求被法院驳回。 争议问题： 超过诉讼时效的债权能否行使抵销权？ 参考价值（裁判要点）： 依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十八条的规定，超过诉讼时效期间的债权法院不予保护，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。对于超过诉讼时效期间的 3051 万元债权，债务人并未提出自愿履行的意思表示，人民法院也不能强制其履行，如果允许以超过诉讼时效的债权行使抵销权，无异于赋予超出诉讼时效债权法律强制力，不符合抵销权和诉讼时效制度的法律精神。 超过诉讼时效期间的债权属于自然债权，在法律上已经丧失了可强制履行的效力。故在抵销权制度下，超过诉讼时效期间的债权不应作为主动债权主张债务抵销。