仲裁要点：
因涉案电影含有部分暴力场景，不符合国家政策及扫黑除恶专项行动的规定，所以未能按照合同约定的时间上映，给投资人造成了经济损失。关于上述情形是否属于不可抗力的问题，仲裁庭认为，案涉电影未能及时上映，存在策划、拍摄、制作方面的问题而不符合上映的监管要求，系被申请人未履行其在合同项下的义务，并非不可抗力因素影响，故被申请人应当承担违约责任。
案情
申请人自然人甲（乙方）与被申请人A整形医院有限公司（甲方）于2017年1月11日签订了《投资合同》。《投资合同》前言称，近几年来中国电影市场呈现爆发式增长态势，网络大电影进入高速增长期。《投资合同》第1条（合作原则）第1款约定，本合同各项条款应遵守《著作权法》《著作权法实施条例》《公司法》等法律法规。《投资合同》第2条第1款第1项第1目约定，电影片名为《WY公主》（暂定名）；第2条第1款第1项第7目约定，预计开机时间为2017年3月（具体以演员档期为准），预计发行、上映时间为2017年7月（具体以发行档期为标准上映时间，如因制作原因无法上映，应当按照申请人前期投资20%股份金额赔偿申请人），预计收益分成时间为2018年1月底前；第2条第2款约定，就电影《WY公主》（暂定名）的投资入股，总投资额180万元，总计100股，乙方的投资额为9万元，拥有5股；第2条第4款第2项第1目约定，被申请人负责电影《WY公主》（暂定名）的策划、拍摄、制作和发行的全部工作，保证作品的艺术水准和质量，有权制订全部工作方案，并就方案的合法性、可行性以及具体实施对乙方负责，保障申请人投资及收益的安全；第2条第4款第2项第5目约定，被申请人有义务协调与政府行业主管部门及电影拍摄、制作、发行有关方面的关系，保障影视作品如期、成功向公众推出。
《投资合同》签订后，申请人向被申请人支付了合同项下的投资款9万元。2019年4月9日《WY公主》网络电影预告片在T视频播出，2019年5月，电影《WY公主》在LTV上映，LTV是J国L公司推出的全球播放首发地在TH国的线上视频服务APP，系境外播放平台。
后双方发生争议，申请人依据《投资合同》中的仲裁条款于2019年1月向华南国仲申请仲裁，请求裁决解除《投资合同》、被申请人向申请人退还投资款并赔偿损失等。
当事人争议要点
申请人认为:
申请人签约后及时向被申请人支付了约定的投资款，但时至申请仲裁时该部电影仍未制作完成，更未发行、上映，被申请人已严重违反合同约定。申请人多次与被申请人沟通协商履约事宜，但被申请人均以申请人应自担投资风险为借口推诿，拒绝承担违约责任。
- 案涉电影未在约定时间内制作完成
申请人确认涉案电影已于2017年3月杀青。但杀青并不代表已制作完成，后期还有平台公映要求的一系列复杂的配音、剪辑、特效等工作需要完成。而根据之前开庭时涉案电影导演的陈述，该部电影因为有较多的暴力因素，不符合平台公映的要求，多次返工剪辑重新制作。 - 案涉电影未在国内电影市场合法上映
证明电影上映的标准是广电部门审批通过的回执以及网络放映平台审核通过确认放映的通知。但被申请人至今无法提交，可见电影并未合法上映，经百度查询，LTV是J国L公司推出的全球播放首发地在TH国的线上视频服务APP，系境外播放平台。而双方合同约定的是面向国内电影市场，在国内平台上播放。两者的政府管制、平台要求、市场体量、预期收益均完全不同，在境外APP上播放并不符合双方的约定。可见，案涉电影并未依照合同上映播出。
被申请人认为： - 案涉电影延迟上映系因不可抗力
合同签订后，电影《WY公主》于2017年2月开机，3月杀青，电影成片早已制作完成，被申请人并不存在合同所述“不按本协议约定拍摄时间开始拍摄或无限期推迟拍摄”的行为。
2018年年初，AQ平台以影片含有政策风险为由，建议暂不上线。根据《投资合同》第3条第4款的约定，“本协议若因双方以外的自然灾害或其他不可预见、抗拒并克服的情形致使工作进度受阻，不属于违约行为，由此造成的经济损失由双方协商解决”，电影未上映是政策因素所致，不是被申请人的制作原因，不属于违约行为。案涉电影确实是由于国家政策及当时恰逢扫黑除恶专项行动的影响，未能及时上映，属于合同约定的不可抗力因素，不属于违约行为。并且被申请人也一直在积极地履行合同，一直在努力与平台沟通并配合整改，同时联系公司沟通相关宣发事宜，争取电影早日上线。2019年4月9日，《WY公主》网络电影预告片在T视频播出，2019年5月在LTV上映，被申请人并未违反合同约定，不应当承担违约责任。 - 申请人应自负投资风险
申请人与被申请人基于双方真实意思表示签订《投资合同》，涉案9万元款项实为投资款。投资具有不确定性和风险性，电影有没有按时上映、上映后有没有盈利，这属于投资风险，申请人要求被申请人返还投资款没有事实和法律依据。何况，被申请人在收到投资款后，就把投资款用于涉案电影的投资，此笔款项不受被申请人控制，故申请人的请求没有现实基础。
仲裁庭意见
综观申请人提交的证据和庭审辩论的观点，其请求裁决解除合同的理由为被申请人根本违约致使申请人的合同目的不能实现。
仲裁庭结合法律规定和本案事实予以分析认为：
（1）《合同法》第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。通常来说，因合同目的不能实现而解除合同适用于迟延履行、不能履行、不适当履行、拒绝履行等违约形态。
（2）案涉电影未能及时上映，因存在策划、拍摄、制作方面的问题而不符合上映的监管要求，不是因为不可抗力的因素，被申请人没有尽到合同义务，属于不适当履行。
（3）《投资合同》第2条第1款第1项第7目约定，预计开机时间为2017年3月，预计发行、上映时间为2017年7月，预计收益分成时间为2018年1月底前。至本案申请人申请仲裁之日，网络电影《WY公主》仍未正式上映，已经严重超出申请人的合理预期，构成迟延履行。
（4）网络电影《WY公主》在LTV的App上映，该App平台是J国的平台，可以全球观看；但是，中国的观众需要登录该网站并支付费用才能观看，因为国内对网络有所管制。由此可见，即使网络电影《WY公主》已在境外上映，但不便境内观众观看，不能有效吸引境内大量观众，投资收益会大大降低，不符合订立合同的宗旨和预期。此外，网络电影《WY公主》未能在境内上映，至少也说明其尚不符合在境内上映的要求，此亦构成被申请人不适当履行合同。
基于以上意见及本案证据，仲裁庭裁决支持了申请人的解除《投资合同》、被申请人向申请人退还投资款并赔偿损失等请求。
评析
本案中，被申请人主张以不可抗力作为其不负违约责任的事由，该事由具体为“案涉电影确实是由于国家政策及当时恰逢扫黑除恶专项行动的影响，未能及时上映”。
本案仲裁庭则认为，“案涉电影未能及时上映，因存在策划、拍摄、制作方面的问题而不符合上映的监管要求，不是因为不可抗力的因素，被申请人没有尽到合同义务，属于不适当履行”。
对此，编者有以下拙见：
（一）不可抗力条款的效力
《民法总则》第180条第2款及《合同法》第117条第2款（《民法典》第180条第2款）明文规定了不可抗力。其效果为，无论当事人是否在合同中约定，都不影响不可抗力作为（不负责任）事由的法律地位及作用。
之所以将不可抗力称为“不负责任事由”，是因为在以过错责任作为归责原则的大背景下，因不可抗力致使合同履行不能的，债务人对此并无过错，因此不负违约责任，而非本应承担责任但被法律免除。因此，崔建远教授认为，将不可抗力称作“不负责任条件”或“不负责任事由”而非“免责条件”较为贴切。[1]而在以无过错责任作为归责原则的情形下，原则上，即使债务人没有任何过错，只要出现了合同履行不能的情况，债务人都要承担违约责任，即使有不可抗力发生，也仍需负责。只是法律出于伦理、风险分配等考量而“特赦”：因不可抗力致使合同履行不能的，债务人免除责任，故而将其称作“免责事由”。在我国法律体系中，通常将二者合并统称为“免责事由”，因此本文也遵循该习惯。
在我国法律实践中，不可抗力在合同关系中主要有两种存在方式：一种是由法律直接规定的、因不可抗力致使合同不能履行时债务人免于承担责任，称为“不可抗力免责条件”；另一种是法律规定之外的、当事人之间约定的不可抗力免责事由，称为“不可抗力条款”。其中，不可抗力免责条件的效力，因由法律直接设定，当然发生免责的效果；而对于当事人之间约定的不可抗力条款的效力，则有待于讨论。
编者认为，如果不可抗力条款中约定的不可抗力在其内涵及外延方面与法律规定的不可抗力完全重合，并且具有免除当事人违约责任的约定，那么此种不可抗力条款便可以发生同法定免责事由一样的效果。反之，如果不可抗力条款中约定的不可抗力的范围超出了法律规定的不可抗力的范围，则需要考虑以下因素：第一种情况，假设超出法定范围的约定不可抗力事项是基于客观原因，即当事人无过错，则应类推适用法定不可抗力的规定，债务人同样免负责任；第二种情况，假设约定的不可抗力实际上系出于债务人的过错，则不得类推适用上述规定，债务人必须承担民事责任。
本案中，被申请人主张根据《投资合同》第3条第4款的约定，“本协议若因双方以外的自然灾害或其他不可预见、抗拒并克服的情形致使工作进度受阻，不属于违约行为，由此造成的经济损失由双方协商解决”，此条款的性质属于当事人约定的不可抗力条款。至于其效力，“双方以外的自然灾害”以及“其他不可预见、抗拒并克服的情形”可以涵盖在《民法总则》《合同法》以及即将施行的《民法典》规定的不能预见、不能避免且不能克服的客观情况之内，因此其具有同法定免责条件相同的效力。
（二）本案中的情形是否属于不可抗力
在合同法上，对于无正当理由而不履行合同义务的债务人追究违约责任，其道德上的正当性毋庸置疑。然而，若此种不履行行为系出于客观风险作用，又当如何处置？
首先要考察何谓客观风险。所谓客观风险，即偏离当事人交易决策预期，造成债务人违约或者标的物毁损、灭失的各种因素。[2]客观风险往往不受当事人控制，是其自身之外的力量，包括造成债务人履行障碍的各种客观情势，典型的有不可抗力、情势变更和意外事件。这些因素既可以独立地发挥作用，直接致使债务人违约或者标的物毁损、灭失，也可以促使债务人在几经权衡后主动作出违约的选择。本案中，被申请人援引不可抗力作为免责事由，该主张能否成立，需要对商业风险与不可抗力进行界定。
何谓商业风险？有学者认为：“商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。”[3]一方面，商业风险是一种客观经济现象，其存在与发挥作用的方式具有客观性；另一方面，商业主体对商业风险的判断具有一定的主观性，不同主体对于风险的认识及其后续采取的商业行动有所不同，基于主体不同的行动又会衍生出不同的影响与后果。有学者将市场价格的波动等（客观意义上的商业风险）看成引起商业风险的原因，因此，韩世远教授认为，这里所理解的商业风险只应是“主观意义上的商业风险”[4]。
何谓不可抗力？《合同法》《民法总则》中界定的不可抗力由三个要素构成，即不能预见、不能避免、不能克服。在文义上解释，要求三个“不能”同时具备方可构成不可抗力。尽管有学者大力主张界定不可抗力时不应过于严苛地要求三个“不能”同时具备，进而主张只要满足“不能预见、不能避免或者不能克服”中的一个或者两个要素即可构成不可抗力[5]，但2020年5月28日通过的《民法典》仍然延续了三个“不能”并存的规定，可以看出我国法律对于合同严守理念的坚持与保障非违约方合法利益的态度。因此，区分不可抗力与商业风险，是决定不履行义务的债务人是否应当承担违约责任的重要标准。
本案中，直接造成电影无法如期上映的原因是否属于典型的不可抗力的范畴？仲裁庭裁判排除或接受不可抗力规则适用的理由，立足于对债务人来说是否“不能预见”“不能避免”与“不能克服”的主观状态的审查，即债务人是否履行了注意义务、是否采取了合理措施。[6]一旦必要的审慎义务、注意义务的违反，或未采取合理措施的不作为，构成债务人无法避免或克服自然力量损害的原因，不可抗力规则的适用即被排除，债务人的过错转而成为债权人受损的主要原因，进而成为追究其违约责任的正当基础。
本案中，2018年年初，AQ平台以影片含有政策风险为由，建议暂不上线。被申请人认为，“电影未上映是政策因素所致，不是被申请人的制作原因”，“案涉电影确实是由于国家政策及当时恰逢扫黑除恶专项行动的影响，未能及时上映，属于合同约定的不可抗力因素，不属于违约行为”。案涉电影因存在暴力镜头片段，而导致其在扫黑除恶专项行动时期无法如期发行，是否属于不可抗力，分析如下: - 案涉电影无法上映是否具有不可预见性
不可抗力具有的不可预见性要求当事人订立合同时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见。[7]在此有两点需要注意：其一，在订立合同时，如果当事人虽未预见，但风险的发生在客观上是可以预见的，那么应由该当事人自行承担不利后果。[8]其二，即使不可合理预见的障碍，如果通过合理的手段是可能克服的，其也不构成免责的理由。[9]例如，在“罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案”[10]中，法院认为“台风作为一种严重的自然灾害，确实是难以避免的。但是，在气象等相关科学高度发展的今天，台风是可以预见的，通过采取适当的措施，台风过境造成的影响也是能够减小到最低程度的”，进而对该案被告提出的不可抗力作为抗辩事由的主张不予支持。
商业风险应在当事人的预料范围之内，即能够预见或应当预见客观情况可能发生变化。对于当事人的预见能力的判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通的从事经营活动的人员对所发生事件应当具有的认识能力。[11]因此，商业风险是一种正常风险，决定于商品交换的价值规律，任何人作为经济交往活动中的当事人，都应该以一个理性人的标准对潜在的商业风险进行考虑。
我国电影行业暂不存在分级制度，院线电影和网络电影的上映都需要经过映前审查，涉及“黄赌毒”、血腥暴力等情节的电影难以过审是我国电影界周知的。当事人在订立电影投资合同时，应当预见到电影的情节、拍摄手法、镜头刻画可能会因违反政策无法上映，从而在电影拍摄、制作过程中应选择可以通过审查的方式摄制。这种因存在策划、拍摄、制作方面的问题而不符合上映的监管要求从而使得电影无法如期上映的情形，应当属于可以预见的商业风险。即使认为这种风险是无法预见的，制片方也可以在合理期间内通过对案涉电影进行删减、重拍等合理方式予以克服。因此，从不可预见性的角度分析，该情形属于可以预见的商业风险。 - 案涉电影无法上映是否具有不可抗拒性
不可抗拒性出自法国法，我国民法中将其称为“不能避免、不能克服”。王利明教授对此有如下解释：“避免”是使得事件不发生，“克服”是指消除损害后果。[12] 如果事件的发生能够被避免，障碍至此己经被“抗拒”了。如果事件的发生没有被避免，仍需要根据后续进展确定该障碍是否可以克服，从而确定是否构成不可抗力。不能避免和不能克服都为障碍的客观表现，对事件的避免本身可以被认为是对事件克服所作出的努力，具有外观可测性，编者在此将二者统称为“不可抗拒性”。
不可抗拒性并非绝对的、完全的不可抗拒，债务人经过努力，合同仍不能履行的，便满足不能克服的要求。然而，应以何种程度的努力为限？债务人通过努力克服障碍的方式只能是经济手段[13]，其他不被视作经济手段的一些行为，将不被考虑在内。例如，不道德的、违法的、犯罪的行为，都应该被排除在外。比如在法律或者政策构成不可抗力的时候，债权人不能期待债务人通过违反法律或政策的行为来履行其债务。[14]
本案中，《投资合同》第2条第1款第1项第7目约定，预计开机时间为2017年3月，预计发行、上映时间为2017年7月，预计收益分成时间为2018年1月底前。至本案申请人申请仲裁之日（2019年1月29日），网络电影《WY公主》仍未正式上映。被申请人主张由于国家政策及扫黑除恶行动致使案涉电影无法过审，然而在当事人约定的期间内，被申请人并未尽到最大努力确保电影上映，其可以采取的手段包括但不限于重新剪辑电影未过审片段、尝试在其他国内视频播放平台放映等，这些手段属于经济手段，并且不违反法律法规以及相关政策。因被申请人未能穷尽其可以使用的经济手段确保电影上映，未尽到其合理的努力，因此不能武断地认为该事由属于不能避免、不能克服的不可抗力。
综上所述，仲裁庭的仲裁决定事实认定正确，法律适用准确，裁判有理有据。本案情形因不满足不可抗力三个“不能”的要求，不构成不可抗力，被申请人不能以此主张免责。
注释：
[1] 参见崔建远：《不可抗力条款及其解释》，载《环球法律评论》2019年第1期。
[2] 参见孙学致：《过错归责原则的回归——客观风险违约案件裁判归责逻辑的整理与检讨》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第5期。
[3] 沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第199页。
[4] 韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。
[5] 参见崔建远：《民法总则应如何设计民事责任制度》，载《法学杂志》2016年第11期。
[6] 参见孙学致：《过错归责原则的回归——客观风险违约案件裁判归责逻辑的整理与检讨》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第5期。
[7] 参见韩世远：《情事变更若干问题研究》，载《中外法学》2014年第3期。
[8] 参见张建军：《情势变更与商业风险的比较探讨》，载《甘肃政法学院学报》2004年第2期。
[9] 参见〔德〕英格博格·施文策尔：《国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译，载《清华法学》2010年第3期。
[10] 参见《最高人民法院公报》2007年第7期（总第129 期）。
[11] 参见张庆东：《情事变更与商业风险的法律界定》，载《法学》1994年第8期。
[12] 参见王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1996年版，第712页。
[13] See Huseyin Can Aksoy, Impossibility in Modern Private Law: A Comparative Study of German, Swiss and Turkish Laws and the Unification Instruments of Private Law, Springer, 2014, p.13.
[14] See E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts, Aspen Publishers, 3rd ed., p.625.