一、案情梳理
2013年4月，腾讯公司与湖南经视公司签订《宫锁连城》一剧信息网络传播权独家许可使用协议书，湖南经视公司出具授权书，将《宫锁连城》一剧的独占专有的信息网络传播权授予腾讯公司。后腾讯公司将该作品非独家授权乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视网）使用，但播出范围仅限于乐视网自有平台，乐视网不得超出范围传播作品。
2014年6月4日，腾讯公司通过公证书固定证据，证明易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络非法向公众提供涉案作品的在线播放。易联伟达公司在快看影视中对大量影视作品进行了编辑分类，且在播放时无显示来源，直接进入到播放页面；易联伟达公司在播放涉案作品时无任何前置广告及暂停播放时的广告，未显示乐视网水印，显示的版本、布局与乐视APP不同；乐视网上有明确声明不能“盗链”。故腾讯公司认为易联伟达公司进行了涉案作品的编辑，具有恶意，易联伟达公司为获取盈利直接设链播放涉案作品，未经任何权利人的同意，侵犯了腾讯公司的合法权利，故诉至法院。
而易联伟达公司则辩称，腾讯公司权利存在重大瑕疵，涉案作品的授权无合法来源；与此同时，涉案作品并非在快看影视上播放的，而是在腾讯APP上播放；易联伟达公司快看影视播放无广告，未获得任何盈利，只提供设链服务，并非信息存储空间。易联伟达公司收到起诉书后已经删除了涉案作品。故请求法院驳回腾讯公司的全部诉讼请求。
二、裁判要旨:“实质性替代标准”对撞“服务器标准”
针对易联伟达公司在本案中的“盗链”行为，一审法院北京市海淀区人民法院认为，对视频聚合平台经营者易联伟达公司的相关行为是否构成侵犯著作权的法律判断，需要综合考虑独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑、影视聚合平台经营获利的商业逻辑、影视聚合平台是否仅提供单纯链接服务、影视聚合平台盗链行为的非法性及主观过错以及影视聚合平台盗链行为是否属于合理使用等因素，在综合考虑前述诸因素之后，一审法院作出如下认定：“……易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，给腾讯公司造成了损害，构成侵权，应承担相应的民事赔偿责任。”
易联伟达公司不服一审判决，遂提起上诉，二审法院北京知识产权法院则在判决中体现了完全不同于一审法院的认定标准和审判思路，其首先在判决中立场鲜明的表明了该院的理论观点：“本案中，本院依然认为服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准。本院所持观点是：信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性。依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为……就本案所涉链接行为而言，链接行为的本质决定了无论是普通链接，还是深层链接行为，其均不涉及对作品任何数据形式的传输，而仅仅提供了某一作品的网络地址……这一情形充分说明，任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品，无法如初始上传行为一样，满足信息网络传播权定义中有关使用户“获得作品”的要求。”二审法院因此认为“盗链”行为不构成“侵害信息网络传播权的行为”。
最终，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。
三、法理分析：“服务器标准”是该当选择
结合上述一、二审法院的判决，目前学界和实务界在关于“盗链”行为定性的问题上主要存在三种认定标准，分别是“服务器标准”、“用户感知标准”和“实质性替代标准”。
其中，“服务器标准”指的是以是否将作品上传至公开的服务器作为判断信息网络传播权侵权与否的依据，即只要将作品上传至或放置在网络服务器中供不特定的网络用户进行下载和链接，就构成对作品的“提供”。此种观点由于在文义层面最贴合《信息网络传播权保护条例》以及相关司法解释的规定而成为目前司法裁判中较为主流的观点，但也有学者认为“服务器标准”无法涵盖“提供”行为的所有情形，并可能因技术发展而丧失存在基础。
“用户感知标准”指的是如果“链接”会使用户在不离开设链网页的情况下欣赏被链内容，导致“从用户感知的角度会以为是设链网站在提供该作品”，就应当认定链接提供者实施了“信息网络传播行为”。该观点的明显缺点在于，不同用户可能具有不同的网络认知程度，如果仅以用户的认知作为判断依据，很可能使得即便在案件证据完全相同的情况下，针对同一事实，不同用户亦很有可能得出不同结论，从而难以保证标准的客观性。
“实质性替代标准”指的是如果“链接”实质性地改变了作品呈现方式，将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，从而损害了著作权人的利益，此时设链者就应当被视为作品的提供者。该标准的核心在于以设链者的获益与权利人的受损以及二者间的因果关系作为依据，反推设链行为是否构成“信息网络传播行为”，这种观点的主要缺点是没有正面回答“什么是信息网络传播行为”。
笔者认为，就破坏技术措施进行“盗链”行为的定性而言，“服务器标准”是更为理想的认定标准，理由如下：
1.“行为”的定性属于对“客观事实”的认定问题，“盗链”在本质上不属于对作品的“传播行为”，因此在客观上自始不构成“侵害信息网络传播权的行为”。
我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”源于《世界知识产权组织版权条约》第8条规定的“向公众传播权”，后者规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”由此，判断“盗链”行为是否属于“信息网络传播行为”应首先判断其是否属于著作权法意义上的“传播行为”。
纵观各国立法及国际条约对“传播权”的相关规定，其共性在于突出行为在客观上对作品的“源头性”传输，也即只有在特定行为单独形成了一个对作品传输的“起点”并可以独立影响“接收端”时才构成受著作权法规制的“传播行为”，当然，这里的“起点”不必然是初始传播源，其可以是基于权利人初始传播行为之后的二次或多次传播，但必须是在其他“源头”之外，形成独立的“起点”并对“接收端”产生独立的影响，只有符合这一条件，该行为才在“客观上”构成“信息网络传播行为”。由此，“服务器标准”是最准确贴合国内外相关立法以及国际条约中关于信息网络传播权有关规定的认定标准。
相比之下，“盗链”行为尽管在效果上扩大了对作品的传输范围，但它并没有在“客观上”形成一个对作品传输的“起点”，也无法独立的对“接收端”产生影响，因为作品的提供者始终为被设链网站，作品的内容以及存在与否均由被设链网站所控制，因此“盗链”行为在本质上并不属于“传播行为”，继而不能认定其为“侵害信息网络传播权的行为”。
- 针对“盗链”行为仍存在其他法律救济手段。
不可否认，“盗链”行为确实会给权利人带来不可忽视的经济损失，因此在法律上给予其必要的救济手段是该当的，笔者认为，除《著作权法》视域下的“信息网络传播权”之外，针对“盗链”行为还至少存在以下几种救济手段：
（1）《反不正当竞争法》第2条
根据《反不正当竞争法》第2条的规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”如果设链者确实具有恶意“搭便车”的意图，利用“盗链”行为使网络用户对作品提供来源方产生混淆以攫取不正当利益的，被设链经营者可以依据前述规定维护自身权益。但本条的适用也存在限制，首先，依本条发起诉讼的主体必须是同业经营者，即被设链网站，但实践中被设链网站不必然甚至大多数情况下不是权利人本人，以文中案件为例，一审原告腾讯公司是涉案作品的信息网络传播权人，但被设链网站是乐视网，因此如果本案依据《反不正当竞争法》第2条提起诉讼，适格主体也应当是乐视网而不是腾讯公司；其次，在互联网经济高速发展的时代背景下，新的互联网技术以及商业模式层出不穷，如果每出现一种新的互联网商业模式都立即冠以“违背诚实信用原则”的帽子而进行法律规制，似有窒息互联网行业创新之嫌。
（2）有关技术措施相关法律规定的适用
《著作权法》第四十八条第（六）项规定，除法律、行政法规另有规定之外，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为，需要承担相应民事责任。
《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”
需要注意的是，尽管《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均对“技术措施”作出了规定，但“技术措施”并不属于著作权人所享有的专有权利，也即“破坏技术措施”不属于侵犯著作权的行为，其侵害的是著作权人依《著作权法》所享有的其他正当利益（比如免费观看盗版视频会降低正版视频权利人的收入）。基于此，即使著作权人不是技术措施的设立者，其也应当享有针对“破坏技术措施”行为的诉权，因为该行为同样侵害了其合法权益。
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[8]“北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，北京市海淀区人民法院2015年海民(知)初字第40920号民事判决书。
[9] “北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”，北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。