舞蹈作品独创性、保护范围及实质性相似的认定——北京某娱乐公司诉上海某文化公司 侵害作品表演权、信息网络传播权纠纷案

编者按
本案系上海法院受理的首例涉舞蹈作品侵权纠纷案件，也是全国法院审理的首例典型舞蹈作品侵权案件。本案明确即便主张构成舞蹈作品的部分元素存在公有领域，但通过权利人有选择性的编排，体现独创性即可构成作品，受到法律保护。通过对舞蹈作品构成要件中“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”中“等”的解释，认定舞蹈作品的保护元素还应拓展到与舞蹈相关的妆容、服装、道具。舞蹈作品实质性相似的比对应当采取整体对比法，整体构成相同或相似即可认定实质性相似。本案中对于舞蹈保护范围的确定、舞蹈独创性的认定以及舞蹈作品侵权比对方法均对类案裁判提供了较高的参考价值。
舞蹈作品独创性、保护范围及实质性相似的认定——北京某娱乐公司诉上海某文化公司侵害作品表演权、信息网络传播权纠纷案
裁判要旨
舞蹈作品的独创性，需要判断外在表达是否与思想混同、舞蹈动作是否属于公有领域内的表达以及舞蹈整体是否具有独创性、能否较为完整地表达作者的思想感情，从而体现其个性思想与观念，形成独具特色的表达方式。
舞蹈作品的保护范围，除法条明确列举的连续动作、姿势、表情外，与舞蹈相关的妆容、服装、道具若与舞蹈不可分割，根据同类解释规则，亦应属于舞蹈作品保护范围。
不同作品类型的表现形式与受众的感知方式不同，舞蹈作品的对比若关键舞蹈动作的相同或相似可以作为比对的重要参考点，即便存在细节不同，若整体构成实质性相似即可判定存在侵权行为。
基本案情
原告北京某娱乐经纪有限公司（以下简称“北京某娱乐公司”）诉称：其通过委托创作及合作创作的方式，取得涉案舞蹈作品和音乐作品《Watchme》的著作权，并组织旗下艺人进行演唱和表演。2020年8月30日原告发行含有音乐作品《Watchme》的专辑，2020年10月6日原告举办天津演唱会”组织艺人演唱并表演涉案音乐和舞蹈作品。2020年11月29日，被告上海某文化公司有限公司（以下简称“上海某文化公司”）在举办特别公演时，组织旗下艺人在现场表演中演唱《Watchme》歌曲和表演《Watchme》舞蹈作品，并将表演涉案歌曲及舞蹈的视频发布在其运营的网站上。后续原被告就被告旗下艺人表演《Watchme》一事进行沟通协商，因金额未达成一致双方协商未果。原告起诉法院认为被告侵犯其舞蹈作品的表演权、信息网络传播权。要求判令：1.被告停止侵权行为，不得表演、录制和通过信息网络传播原告享有著作权的《Watchme》词曲作品和舞蹈作品；2.被告在其官方网站首页刊登道歉声明，消除侵权影响；3.被告赔偿给原告造成的经济损失500,000元；4.被告赔偿原告的维权合理支出26,060元。
被告上海某文化公司有限公司辩称：不认可原告对涉案歌曲的著作权利，对原告主张的舞蹈构成作品以及原告对该舞蹈享有著作权利也持有异议，并不认可被告的行为对原告产生了需要消除的影响，对诉请的赔偿金额不认同。
法院经审理查明：
一、与《Watchme》权属有关的协议及履行情况
2020年5月15日，原告（甲方）与上海某音乐工作室（以下简称“某工作室”）（乙方）签订《委托创作合同》，约定：某工作室同意按照甲方要求为甲方创作1首音乐作品。甲乙双方同意，本合约项下甲方向乙方支付的费用总额含税共计175,142元整，此费用包含谱曲、作词、制作费、版税、甲方享有词曲完整著作权（包括重新改编、编曲的权利）、音乐作品的完整著作权、录音录像制作者权、表演权、表演者权等完整知识产权等所有费用。甲方支付费用后，乙方除享有相关署名权之外，对词、曲等不享有任何著作权。甲方对享有的权利有转授权及维权的权利。甲乙双方确认，甲方在全世界范围内独家永久拥有此音乐作品的全部版权，包括但不限于词著作权、曲著作权、改编编曲权、录音录像制作者权、演唱权、演唱者权等《中华人民共和国著作权法》规定的完整著作权及邻接权，乙方永久拥有相关署名权，除此之外，乙方不享有任何权利。本合同项下约定的音乐作品的著作权及其衍生权利、取得收益的权利均归甲方所有，乙方永久享有相关署名权。合同签订后，北京某娱乐公司支付合同款（音乐制作费），某工作室交付“Watchme看着我.mp3”的文件。
2020年10月，北京某娱乐公司（甲方）与宁波某文化工作室（乙方）签订《合作协议》，约定：根据甲乙双方商定，乙方将在2020年9月20日至2020年10月4日期间为甲方艺人提供舞台秀设计舞蹈编排及相关指导。甲乙双方商议确定授课课时，甲方在合同签订后三个工作日内支付乙方款项20,000元。甲方有权将学习的课程内容做任何目的使用，无需另行同意乙方且无需另行支付费用。
2020年10月，宁波某文化工作室出具《授权书》，内容：授权作品为编舞作品《Watchme》，授权权利为除授权方署名权之外的全部著作权及相关权益，包括但不限于发表权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定之全部财产权，录音录像制作者权、表演者权等全部邻接权，以及行使前述权利取得收益的权利、维权的权利，授权性质为独占排他性授权且可以转授权，授权期限为永久，授权地域为全世界范围内。
2020年11月2日，北京某娱乐公司支付宁波某文化工作室20,000元，转账备注为“合同款《Watchme》编舞费”，之后宁波某文化工作室向原告发送了与《Watchme》舞蹈相关的视频。
二、北京某娱乐公司所主张的侵权事实
“XXX官方商城服务号”微信公众号在2020年11月27日发布“段某某生日会 队歌拉票主题公演见面会 一日粉丝服务”一文，其中“队歌拉票主题公演”提及“XXX四支队伍会在某梦剧院举办队庆公演暨队歌拉票主题公演”“XXX拉票公演《Readyornot》等将于11月28日、11月29日……陆续举办”。原告公证书显示，2020年12月29日，进入并查看原告的官网，显示网站名称“XXX”，该页面有“公演直播”字样，并有时长为180:02的视频，视频上方有“《Readyornot》N队周年庆特别公演 2020-11-29”字样，该视频播放至137:12时，显示标题为《Watchme》的演出，该演出视频显示为艺人演唱歌曲并同时舞蹈的组合表演。该网站由上海某文化公司经营。
经比对，双方确认前述被诉的《Watchme》表演，所涉及的词曲与北京某娱乐公司主张保护的《Watchme》词曲相同。对前述表演所涉及的舞蹈，北京某娱乐公司认为，其舞蹈由椅子道具、舞蹈过程中类似小丑妆容、动作、姿势、表情等元素结合编排而成，被诉舞蹈与北京某娱乐公司主张保护的舞蹈实质性相似；上海某文化公司认为两者的类型不同，被诉舞蹈是女团双人舞，而北京某娱乐公司主张保护的舞蹈是男团成员单人舞，有其他群舞来配舞，且该舞蹈仅是常规动作的展示，是公知领域的内容，舞美设计、道具、妆容等也不应在舞蹈作品范围内，被诉舞蹈与北京某娱乐公司舞蹈存在差异性。
审理中，北京某娱乐公司确认在互联网中已查询不到由上海某文化公司发布的被诉视频。
北京某娱乐公司主张为本案支出律师费20,000元及公证费6,060元，并提交相关委托代理协议及律师费、公证费发票。
裁判结果
上海市杨浦区人民法院于2022年10月31日作出（2022）沪0110民初1918号民事判决：被告上海某文化公司发布声明、消除影响，赔偿北京某娱乐公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计55,000元，驳回其余诉讼请求。宣判后，被告提起上诉。上海知识产权法院于2023年3月15日作出（2022）沪73民终850号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：涉案《Watchme》舞蹈系原告与宁波某文化工作室签订《合作协议》，由该工作室接收原告委托，为原告艺人提供《Watchme》舞蹈的舞台秀设计舞蹈编排及相关指导，且该工作室将涉案舞蹈除授权方署名权之外的全部著作权及相关权益授权给原告。原告北京某娱乐公司主张保护的《Watchme》舞蹈，由一系列身体动作、姿态等元素通过与《Watchme》音乐旋律、节奏及歌词内容相呼应而进行独创性编排，由此组合形成具有一定艺术美感的视觉整体。
原告所主张保护的《Watchme》舞蹈，系用于与音乐作品《Watchme》配套表演。根据原告的简介，该音乐作品，含有人声低吟、尖叫、古老的歌剧等元素，形成一丝恐怖气氛，具有一种暗黑风格。根据原告提交的对其主张保护的舞蹈所进行的表演看，以整体呈现为暗黑色舞台背景加蓝色光效为表演场景，包含一系列连贯的由领舞单独，或与伴舞共同完成的身体动作、机械化的姿势、或茫然或癫狂的表情、类似小丑妆的妆容等元素，领舞、伴舞的部分动作利用舞台沙发道具实现，上述内容通过与《Watchme》音乐旋律、节奏及歌词内容相呼应而进行独创性编排，由此组合形成具有一定艺术美感的视觉整体，可以与《Watchme》音乐作品的情感表达主题相契合，该舞蹈部分细节动作、姿势、表情等单独的元素虽可能是公有领域的内容，但有关动作、姿势、表情等元素通过相互位置关系的设计排布、与配乐对应旋律相契合，由此编排形成的整体具有独创性，故原告主张的舞蹈具有独创性，构成舞蹈作品，原告对该舞蹈作品享有相关著作权利。
且舞蹈作品在创作和表演时，为实现或强化表达的效果，往往还会对与舞蹈动作、姿势、表情等相关的妆容、服装、道具，以及舞蹈所在的舞台场景加以特别设计、安排。若舞蹈所含的一系列动作、姿势、表情等因素，以及与之有关的可不缺少的妆容、服装、道具及舞蹈的舞台场景，整体上可以实现对某一思想情感的独创表达，则不仅仅是该等一系列连续的动作、姿势、表情等因素之结合构成舞蹈作品，与之相关的实现或强化表达的因素，亦属舞蹈作品的组成部分。
被告上海某文化公司的艺人在进行公演活动时，所表演的《Watchme》节目使用了原告的音乐作品，该节目的配舞与原告的舞蹈作品相比，即便存在诸如被告舞蹈是女团双人舞，而原告舞蹈是男团成员单人舞、有其他群舞来配舞，部分舞蹈动作、舞者表情姿态，以及伴舞的数量、道具沙发的颜色等细节存在差异，但基于整体的舞蹈背景氛围、道具与舞者的关系、舞蹈的节奏和编排段落、舞蹈各段落的关系和推进进程方式、关键舞蹈动作和妆容细节、领舞与伴舞的互动关系及互动方式等方面存在较高的相似性，从整体上，被诉舞蹈与原告的舞蹈作品，构成实质性。故被告旗下艺人表演原告舞蹈作品侵害了原告对《Watchme》舞蹈作品所享有的表演权，被告该节目视频被上传至互联网，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，侵害了原告对《Watchme》舞蹈所享有的信息网络传播权。
被告上海某文化公司作为相关艺人的管理公司，相关演出活动收益归属被告，故被告应对其艺人的演出活动所致侵权行为承担民事责任。
案例注解
近年来随着演艺市场的繁荣，明星艺人表演时因为没有取得著作权人授权，擅自使用他人舞蹈作品的“上车不买票”或“先上车后买票”行为，引发侵权纠纷的情况有所出现，本案系上海法院受理的首例涉舞蹈作品侵权纠纷案件。由于一段完整的舞蹈往往包含大量的动作、姿态等元素，而多数情况下，每一个具体的动作、姿势等具体元素很难是独一无二的，往往在之前被其他舞蹈所使用，故本案争议的一大焦点就在于如何认定原告主张保护的舞蹈之独创性达到舞蹈作品的高度。同时，由于舞蹈是视觉上连续动态的一系列动作、姿态等元素的展现，在某一个具体的动作、姿态，本身有可能是在先舞蹈中常见内容的情况下，在对原告主张保护的舞蹈与被诉舞蹈进行侵权比对时，是对两段舞蹈内各具体动作、姿势等元素的一一比对，还是对两段舞蹈的整体进行比对，还是存在其他更合理的比对方式，为本案另一大焦点问题。
一、舞蹈作品独创性的认定因素
《著作权法》规定的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，故一项智力成果具有独创性是其构成作品、受著作权法保护的前提。根据学界通说，“独创性”要求是作者独立创作的智力成果、并非抄袭，体现出作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到最基本的创造性要求，而作品独创性的认定要结合具体作品类型具体认定。《著作权法实施条例》规定，舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品，该类型作品的独创性一方面体现对舞蹈动作、姿势、表情等表达元素的独特设计，另一方面则因舞蹈作品对于表达元素提出“连续”性的视觉观看要求，故其独创性还包括对各表达元素的编排。此外，对于舞蹈领域内常见的常规舞步、造型、动作等，或因缺乏独创性，或因流入公有领域，不能构成舞蹈作品或不受保护。但是，若上述公有领域的表达经过作者重新选择、编排而产生独创性后，亦可受到著作权法保护，即舞蹈作品中的单个舞姿等元素如同文章中的单个汉字，无法表现作品的内容并无独创性可言，而连续的多个舞姿经过有有选择性的编排可具有独创性。
此外，不是所有智力成果均受到著作权法保护，TRIPs协议第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类，故思想不属于著作权法保护的对象，由此形成著作权法中思想表达二分法的基本原理。故当针对某一思想的表达形式极其有限时，就会产生思想与表达的混同，无论表达多么简洁、生动、形象，为避免思想被个人垄断，该表达都应视为思想而不受著作权法保护。
综上，判断某项智力成果是否属于舞蹈作品，一是判断外在表达是否与思想混同而排除作品认定范围；二是判断舞蹈动作是否属于公有领域内的表达；三是判断舞蹈整体是否具有独创性、能否较为完整地表达作者的思想感情，从而体现其个性思想与观念，形成独具特色的表达方式。本案中，原告的《Watchme》舞蹈系用于与音乐作品《Watchme》配套表演，其通过舞蹈动作、姿势、表情等来实现与音乐作品《Watchme》所含思想情感相对应的情感表达，虽然具体的细节动作、姿势、表情等元素可能属于公有领域的内容或未证明其独创性，但各个动作、姿势、表情等元素的选择、编排所形成的组合，并无证据证明存在在先权利或亦属公有领域，故该等选择、编排具有独创性，由此形成在视觉上一系列动作、姿态、表情等元素的组合所成的动态整体，足以构成舞蹈作品。
二、舞蹈作品表达元素的范围
《著作权法实施条例》对舞蹈作品的定义中，明确列举的舞蹈作品的表达元素包括动作、姿势、表情，但同时也以开放式的用语“等”，为划定舞蹈作品元素的保护范围留下弹性的司法认定空间。从日常生活经验看，一段舞蹈中，除了动作、姿态、表情作为常见的基本元素外，还经常性会包含多种其他元素。通常而言，舞蹈多与配乐结合，舞蹈动作、姿势、表情与音乐节奏、旋律、演唱的歌词内容相呼应，共同用以表达一定的思想情感。但为实现或强化表达的效果，往往还会对与舞蹈动作、姿势、表情等相关的妆容、服装、道具以及舞蹈所在的舞台场景加以特别的设计和安排。需要指出的是，若舞蹈所含的一系列动作、姿势、表情等因素，以及与之有关的可不缺少的妆容、服装、道具及舞蹈的舞台场景，整体上可以实现对某一思想情感的独创表达，则舞蹈作品不仅是该一系列连续的动作、姿势、表情等元素之结合，还应包含为实现或强化舞蹈表达的舞台艺术元素。
具体而言，舞蹈作品的艺术效果不能单独割裂只看动作本身，服装、化妆、道具等舞台艺术对于舞蹈作品效果的呈现也具有重要的影响。因为舞蹈作为一种舞台艺术表现形式，需要在统一的艺术构思的基础上，将舞蹈动作与光影、服装、音效、演员装扮等舞台艺术有机结合，共同呈现出完美的艺术效果。如表演传统秧歌的服饰较为固定，一般为红色、绿色的北方服饰，若舞者穿着秧歌服饰表演迈克尔·杰克逊的经典舞蹈太空步，虽动作一致，但所呈现的效果必然将大相径庭。妆容也是一样的道理，不同妆容影响舞者的舞台表演效果，该影响可以参考同为舞台艺术的戏剧。我国传统戏剧中将演员行当分为生旦净末丑五个类别，不同类别的演员妆容不同，最为明显的是演员脸谱颜色和样式不同。如京剧脸谱中红色的脸谱表示人物忠勇义烈，黑色的脸谱表示刚烈、正直、勇猛甚至鲁莽，黄色的脸谱表示凶狠残暴，蓝色或绿色的脸谱表示一些粗豪暴躁的人物，白色的脸谱一般表示奸臣、坏人。若演员的妆容扮错，整个作品的表现效果必将大打折扣。因此，若舞蹈动作、姿势、表情等与舞台背景、光效、音乐、道具等共同结合，形成舞蹈作品不可分割的整体表达，则亦应属于舞蹈作品的保护范围。
本案中，原告的舞蹈以整体呈现为暗黑色舞台背景加蓝色光效为表演场景，包含一系列由领舞单独或与伴舞共同完成的连贯性身体动作、机械化的姿势、或茫然或癫狂的表情、类似小丑妆的妆容等元素，领舞、伴舞的部分动作利用舞台沙发道具实现。此外，涉案《Watchme》舞蹈系用于与音乐作品《Watchme》配套表演，根据介绍该音乐作品含有人声低吟、尖叫、古老的歌剧等元素，形成一丝恐怖气氛，具有一种暗黑风格。上述舞蹈作品内容通过与《Watchme》音乐旋律、节奏及歌词内容相呼应而进行独创性编排，由此组合形成具有一定艺术美感的视觉整体，可以与《Watchme》音乐作品的情感表达主题相契合，共同实现该舞蹈的独创性，故该等元素均属于涉案舞蹈作品的要素。
三、整体观感法加关键元素比对法的应用
司法实践中，对侵权作品的认定遵循“接触+实质性相似”的判断公式，若被控侵权人曾接触过原告作品，同时被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质性相似，除非有合理使用等法定抗辩事由，否则即可认定为侵权作品。从该原理出发，法院判断作品实质性相似的比对一般采用“整体观感法”（整体对比法）和“抽象分离法”（部分比较法）。所谓“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似；而“抽象分离法”是指通过抽象的手段，将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护部分予以分离，以作品中受保护的部分进行比对，从而判定两部作品是否构成实质性相似。
不同作品类型的表现形式与受众的感知方式不同，故侵权比对的方法也应有不同，鉴于舞蹈作品的表现方式及其特点，故选取整体对比法进行实质性相似对比的方法更为科学。一是舞蹈作品通常是一段连续的动作、姿势等元素编排成的整体，具有高度的视觉化表现形式，其呈现方式就是观众直接的观看效果，并非阅读文字作品时需要在脑海中将文本文字进行到思想感情的转化，不涉及到思想与表达的抽象与分立，对比时仅需将舞蹈的视觉效果进行比较即可。二是限于舞蹈作品篇幅原因，不一定需要传递出情节，无法进行抽象与分立对比。不可否认部分舞蹈作品具有一定的情节，如大型音乐舞蹈史诗《东方红》，选择了各个革命阶段最有代表性的典型事件，通过歌舞形式表现了中国共产党成立后，中国人民在中国共产党和毛泽东主席的英明领导下，所进行的反帝、反封建、反官僚主义的艰苦卓绝的革命斗争。但对于篇幅较小的舞蹈作品，其表达体量不够，无法充分展示动作背后的情节，如迈克尔·杰克逊演唱《BillieJean》时表演的舞蹈，独创性的部分主要在于经典舞蹈动作太空步的动作设计，而并非舞蹈动作背后所要传递出的情节。故选取整体对比法进行舞蹈作品的实质性相似对比更为适宜。
整体对比法的具体适用过程中，除非原被告舞蹈完全一致认定必然侵权，否则就需综合分析两者舞蹈的相同与不同之处，此时需要着重将舞蹈作品中如关键舞蹈动作的关键元素作为比对分析的重要参考要点。一方面关键元素对观众的视觉感知、调动情绪和舞蹈表演的推动发挥重要作用，比如关键舞蹈动作往往在舞蹈整体中较之其他舞蹈动作更具视觉冲击力。另一方面关键元素的选择使用及在舞蹈编排中的地位，凝聚着舞蹈作品作者极高的独创性，某些舞蹈关键动作甚至可能成为整个舞蹈动作中的标志性动作，为观众所知悉。所以在侵权比对若有多个关键元素的一致或实质性相似，从观众角度出发，容易产生两个舞蹈整体一致或近似的判断。
本案中，基于原告的涉案舞蹈作品在先公开进行了传播，可以认定被告接触了原告作品，故涉案作品的实质性相似比对就是本案的审理重点。
从原、被告舞蹈的设计细节进行对比，两者确实存在一些区别：如原告的舞蹈是一人领舞加两人伴舞，被告艺人的舞蹈则是一人领舞加一人伴舞，两个舞蹈的部分具体的动作姿态等细节上也有一些不同之处。但两个舞蹈的相同或实质性相似部分占据主要内容，如被告所用舞台与原告舞台均呈偏暗黑色背景加蓝色光效，均有舞蹈相关的沙发道具，均为单人舞开场、中段为领舞加伴舞、单人舞收尾的三段编排结构。在三段舞蹈表演进程上，无论是领舞的独舞、还是领舞与伴舞的组合舞蹈，部分动作的展开方式、动作之间的衔接、领舞与伴舞的互动动作模式，具有较高的相似度，比如均有领舞弯腰并用左手半遮眼、领舞及伴舞双掌相互交叉作翅膀状、伴舞在地板上翻滚一周后坐地板上双手拍双膝。在表达情感细节的关键动作上，均有领舞作发狂状、伴舞对领舞作“微抱”“虚摸”状、第三段舞蹈过程中均有类似拉长嘴角（原告的舞蹈为拉长口红）至脸颊部位形成类似小丑妆的妆容等，这些细节要素比较容易在观众视觉上留存更深印象或视觉冲击力。虽然三段舞蹈表演中，部分舞蹈动作、舞者表情姿态，以及伴舞的数量、道具沙发的颜色等细节存在差异，但基于整体的舞蹈背景氛围、道具与舞者的关系、舞蹈的节奏和编排段落、舞蹈各段落的关系和推进进程方式、关键舞蹈动作和妆容细节、领舞与伴舞的互动关系及互动方式等方面存在较高的相似性，从整体上，被诉舞蹈与原告的舞蹈作品，构成实质性相似。
尽管被告表演的涉案舞蹈与原告的权利舞蹈部分细节存在不同之处，但从整体上看，尚没有形成独立于原作的新作品，故并非侵害原告对权利舞蹈享有的改编权。综上，法院判决认定被告未经许可向公众表演原告舞蹈，侵害原告享有的表演权，将表演的舞蹈录制后上传到信息网络供公众观看侵害原告的信息网络传播权。
相关法条
《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条
《著作权法实施条例》第四条
案件索引
一审案号：上海市杨浦区人民法院（2022）沪0110民初1918号民事判决书
一审独任法官：上海市杨浦区人民法院 张呈
二审案号：上海知识产权法院（2022）沪73民终850号民事判决书
二审合议庭组成人员：上海市知识产权法院 胡宓、易嘉、杜灵燕