关于债券违约纠纷中的担保人适用仲裁程序的问题研究

自2015年年初以来，中国的债券市场（特别是中小企业私募债）已经传出多起违约风险，比如“11超日债”、“12东飞债”、“12致富债”等。对于中小企业私募债的违约问题，业内人士反映“这些发债的企业诚信度普遍不高，再加上地方保护，很多项目都陷入了到期不能偿还境地，目前市场上有100多单中小企业私募债，大多数都是今年到期，预计会发生大面积违约。”[1]2015年3月底，中国证监会针对中小企业私募债违约风险进行了表态，“鼓励投资者通过诉讼或仲裁等方式依法维护自身权益。”[2]
我们注意到中小企业私募债的两个主要法律文件《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》、《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》的第十二条十二项均规定了，私募债券募集说明书应至少包括“仲裁或其他争议解决机制”的内容。因此，在中小企业私募债发生违约纠纷时，如各方协商不成的，只能选择私募债券募集说明书中约定的仲裁或其他争议解决机制来解决。
鉴于在上海证券交易所以及深圳证券交易备案的大部分中小企业私募债在《募集说明书》均约定了仲裁条款[3]，那么此时研究仲裁条款适用过程中有别于诉讼的问题就有了现实意义。
一般而言，中小企业私募债的募集说明书规定了债券的主要权利义务，是债券法律关系的主合同，因此如果其约定了仲裁条款，那么该仲裁条款对于发行人的适用是毫无疑问的。但是在债券发行过程中，往往除了发行人之外，还有董监高、担保人、承销商、会计师事务所等其他当事人存在。以担保人为例，担保人在债券发行时往往是通过提供担保函等形式来为债券的债务履行提供担保责任，但该等担保函中往往又不会约定具体的仲裁条款。在此情况下，如果发生发行人违约且不具有偿付能力时，那么将担保人作为被申请人一并申请仲裁就具有必要性，但是这样又会面临着担保人能否作为适格被申请人的问题，即“担保函作为从合同在没有约定仲裁条款情况下，其争议纠纷能否受募集说明书等主合同的仲裁条款约束。”
一、现行法律的缺失
我国《仲裁法》第4条规定了，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第16条第1款规定了，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此当事人采用仲裁方式解决纠纷的应以达成书面仲裁协议或条款作为前提，“如果主合同中有仲裁条款，担保合同中没有仲裁条款，从仲裁协议书面形式要求的严格解释来看，虽然担保合同为债务主合同的从合同，但是由于合同主体的不同，如果担保人没有在主合同上签署确认，在担保合同中也没有明确接受适用主合同中的仲裁条款，则主合同中的仲裁条款不能约束担保人。”[4]即——无约定不仲裁。
另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第129条规定了，“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定合同管辖。主合同与担保合同的选择的管辖法院不一致的，应当根据主合同确定管辖。”但是上述司法解释主要是针对人民法院在处理诉讼过程中主合同与担保合同的管辖权争议问题的规定，并不属于仲裁管辖的范畴，仲裁案件审理过程中也不能直接引用此等规定。
从以上的规定可以看出，担保合同作为从合同在没有约定仲裁条款情况下，我国法律并没有明确规定其可以直接受主合同的仲裁条款约束。
二、最高人民法院的司法实践观点
在司法实务方面，对于“担保函作为从合同在没有约定仲裁条款情况下，其争议纠纷能否受主合同的仲裁条款的约束”的问题，最高人民法院基本上持否定态度：
（一）最高人民法院关于“惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案”
在最高人民法院关于“惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案”[5]当中，惠州纬通房产有限公司（以下简称纬通公司）与惠州市嘉城集团有限公司（以下简称嘉城公司）签订《港澳广场总承包工程合同》，约定：“无论是在本合同执行期间或在本合同完成或被放弃之后发包方和承包方之间，对合同的解释或与对合同有关的任何问题，若有任何争议或歧见，则有关争议或歧见需提交双方同意的仲裁人仲裁解决或提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会而根据该会的仲裁程序进行仲裁。”同日，纬通公司与惠州市人民政府（以下简称惠州市政府）签订《履约确认书》，约定“如嘉城公司未能履行、遵守或维护上述的限期、承诺、条款及责任，惠州市政府将赔偿一切因嘉城公司未能履行工程合同而受影响之人士或方面向发包方所追讨之赔偿。”上述合同订立后，纬通公司与嘉城公司在履约过程中发生纠纷。后来，纬通公司以惠州市政府为被告提起履约担保的诉讼，而惠州市政府则提起管辖权异议，请求裁定驳回纬通公司对惠州市政府的起诉，将本案移送至有管辖权的仲裁机构。一审广东省高级人民法院认为：主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案主合同是纬通公司与嘉城公司签订的《港澳广场总承包工程合同》的仲裁协议明确，排除了法院对本案的管辖权，法院对该案不予受理，应由纬通公司另行向有关仲裁机构申请仲裁。但是二审最高人民法院则持不同意见，认为：本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系，纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。因此，纬通公司的起诉应当被法院受理。
（二）最高人民法院关于“成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案”
《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》((2013)民四他字第9号)批复中指出：本案系当事人申请撤销我国仲裁机构作出的涉港仲裁裁决的案件。案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。
从以上的最高人民法院案例及批复，我们可以看到对于担保合同是否适用主合同中仲裁条款的问题，最高人民法院坚持从仲裁协议的的合同相对性以及仲裁的自愿性角度出发，认为担保合同是相对于主合同的另外一个合同，担保人并非主合同的当事人，非经其自愿，不能直接受主合同的仲裁条款的约束。
三、担保函未约定仲裁条款情况下的仲裁机制适用情况分析
从以上的法律规定以及最高人民法院案例及批复可以看到，担保人能否作为仲裁被申请人的关键是担保人的担保函或担保合同中是否载明了仲裁条款。但是如果机械地适用此观点进行理解的话，不但会将会限制仲裁机制的合理扩张适用，事实上也会因分开处理主合同及担保合同的纠纷，而徒增当事人的纠纷解决成本。我们认为从合理、宽松的角度理解，只要担保函、主合同或仲裁程序中体现到当事人愿意接受主合同仲裁条款约束的意思表示的话，即使担保函中未约定仲裁条款，担保人也应受主合同上的仲裁条款的约束：
（一）担保函虽未明确约定仲裁条款，但却规定未尽事宜按照募集说明书（主合同）的规定进行。
在此情况下，虽然担保函中没有明确约定了仲裁条款，但是却通过兜底条款的形式将未定的事宜（比如争议解决机制）按照主合同的规定进行确定，因此我们可以认为担保人具有接受主合同中的仲裁条款约束的意思，而该兜底条款通过引致的方式也能使担保函产生具有书面仲裁条款的意义。
（二）担保函虽未明确约定仲裁条款，但募集说明书中援引担保函的内容，并由担保人签字盖章
根据我们的实务经验，在债券发行时，如果存在担保函等债券履行保障措施，募集说明书中一般都会援引担保函的内容，并由担保人作为募集说明书的当事人一方进行签字盖章。在此情况下，我们认为担保函构成了募集说明书的组成部分，而担保人在募集说明书中的签字盖章，代表了其具有接受募集说明书中的仲裁条款约束的意思表示，因此即使该担保函中未明确约定仲裁条款，募集说明书中的仲裁条款仍然对担保人具有约束力。
（三）担保函虽未明确约定仲裁条款，但在担保人仲裁程序中未提出异议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十七条中：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”因此，担保函虽未明确约定仲裁条款，但是如果担保人在仲裁程序中未提出异议的话，则代表其通过实际参与仲裁程序的行为，来表示其愿意接受主合同仲裁条款约束的意思表示，在此情况下，我们认为担保人也是应该受主合同上的仲裁条款的约束。
四、对担保人适用募集说明书中仲裁条款的相关建议
上述判断仅仅是我们从合理、宽松的角度进行理解得出，并不构成任何保证及确认。事实上，为了避免担保函未约定仲裁条款情况下所带来的争议及纠纷，我们建议债券承销商、债券持有人或债券管理人应尽快采取以下措施：
（一）事前防范
事前防范是指，在债券发行之前，就将担保人适用募集说明书的仲裁条款进行明确约定，以避免纠纷。具体而言，既可以是担保人的担保函在出具时就应当明确约定接受募集说明书的仲裁条款的约束或在担保函中约定与募集说明书相一致的仲裁条款，也可以是担保人在募集说明书中进行签字盖章，并明确同意受募集说明书的仲裁条款的约束。
（二）事中及事后协商
如果在债券募集发行时，有关担保函的仲裁条款并无明确约定，或者在债券发行之后发生新增加担保人的情况，我们建议债券持有人、债券受托管理人应尽快要求担保人以补充函或补充协议等方式，明确约定受募集说明书的仲裁条款的约束，或达成与募集说明书相一致的仲裁条款。
[1] http://www.cenet.org.cn/index.php?siteid=1&a=show&catid=1501&typeid=&id=66708
[2] http://www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2015-03-27/content_13450705.html
[3]如深圳证券交易所发布的《中小企业私募债券试点业务相关问题解答》要求私募债券备案材料中“仲裁机制”应按以下要求表述“凡因本期私募债券的募集、认购、转让、兑付等事项引起的或与本期私募债券有关的任何争议，均应提交华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院），按照申请仲裁时该会实施的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”。
[4]葛黄斌;;担保人是否受债权人与债务人仲裁协议约束问题研究[A];中国合同法论坛论文汇编[C];2010年
[5]惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案，（2001）民二终字第177号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书