担保公司缴存的信贷保证金被法院冻结、扣划，银行该怎么处理？

导读
关于担保公司缴存于商业银行的信贷保证金能否成为被保全的财产和可供执行的财产，在司法实践中容易发生争议。在信贷业务中，商业银行通常会与担保公司签订《信贷担保合作协议》，约定由担保公司在银行开立保证金账户，并明确保证金账户的户名、账号、开户行等，由担保公司对借款人的借款向银行承担担保责任。但银行在办理开户业务时，由于在户名中不能直接体现出该账户为担保保证金账户，一旦其他债权人申请保全或执行担保公司该账户内的资金，人民法院将不会轻信银行设定了保证金质押的说法，不但对保证金进行冻结，甚至强行扣划。笔者近年代理的诉讼案件中，有多起案件涉及这种情况，笔者现结合有关案例和现行法律规定，对此进行分析，并为商业银行提供一些风险防范的应对建议，以供参考。
1 案例回顾
2010年5月10日，A银行与B担保公司签订《信贷担保业务合作协议》，约定B担保公司在A银行开立担保保证金专户，B担保公司将具体担保业务约定的保证金存入该保证金专户，缴存的保证金不低于所担保贷款额度的10％，未经A银行同意，B担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。
2014年3月9日，A银行所在地中级人民法院（以下简称“中级法院”）在审理李某诉借款人C公司、B担保公司等借贷纠纷一案中，根据李某的申请，中级法院对B担保公司上述保证金账户内的资金进行了保全查封，冻结了B担保公司在A银行保证金账户内的约1600万元，在该案判决生效后，将上述保证金账户内的资金约1600万元划至中级法院账户。
2 案例法律分析
1.人民法院能否冻结担保公司在商业银行开立的信贷保证金账户？能否扣划其中的资金？
《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对
信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。
最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”我国现行法律对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金的冻结和扣划问题有明确规定，而对银行信贷担保保证金的冻结和扣划问题尚未明确规定。
根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”参照《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条和《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定，
笔者认为人民法院可以依法对担保公司在银行开立的信贷担保保证金账户进行冻结，但能否扣划信贷担保保证金，需要视具体情况而定。如果担保公司就该信贷担保保证金与银行设定了质押，即银行对该信贷保证金享有优先受偿权，则依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条的规定，只有在银行优先受偿债权后，剩余部分才能扣划用于清偿申请执行人。
2.担保公司缴存的信贷担保保证金能否设立质押？
《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”该法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。
“金钱”是否可作为质物进行质押？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，信贷担保保证金属于“金钱”，笔者认为依法可以设立动产质押，但商业银行和担保公司应当签订书面质押合同，并注意商业银行对信贷担保保证金享有优先受偿权的前提条件是其对该保证金享有质权。
如何判定商业银行对担保公司缴存的信贷担保保证金是否享有质权？
根据上述有关法律规定，笔者认为信贷保证金设定质押应当满足以下三个法定条件：
第一，担保公司和商业银行有将信贷保证金用于质押的合意，担保公司同意在发生债务不能按期清偿时，可以该保证金优先偿还给商业银行，且合意须以书面的形式进行约定，即签订质押合同。
第二，信贷保证金应当移交商业银行占有，如果仅有协议约定，或者仅设立了该账户，但银行没有实际掌控担保保证金，则不构成保证金质押。
第三，信贷保证金的账户应当以特户、封金、保证金等形式“特定化”。
综上分析，担保公司缴存的信贷担保保证金可以设立质押，但必须严格符合法律规定的要求，只有质权成立，商业银行才可对该担保保证金享有优先受偿权。
3 商业银行4招降低信贷担保保证金被人民法院扣划风险
第一，除了先期与担保公司签订《担保业务合作协议》，在办理具体的信贷业务时，商业银行还应当与担保公司签订《保证金质押合同》，载明保证金金额和存放的账户及账号，明确约定担保公司同意在发生债务不能按期清偿时，商业银行可以该保证金优先受偿。
第二，对于新增保证金业务，建议银行考虑完善内部业务操作流程。在批量业务中，取消由担保公司开立保证金账户的做法，改由银行开设保证金专用账户，明确约定由担保公司直接将应缴付的保证金逐笔支付在银行自己名下的专用账户中，以达到法律规定的 “转移占有”的质押担保生效要件。如属于单笔业务，可采取签订存单质押合同的方式实现担保目的。
对于存量业务，可考虑与担保公司签订补充协议，授权银行直接从担保公司的保证金账户中全额扣划相应的保证金，存入银行自身名下的保证金专用账户中，达到“转移占有”的生效要件，实现对抗第三人的质押担保效力。
第三，在无法改变当前业务操作模式的情况下，银行和担保公司在《保证金质押合同》中约定的保证金账户必须是指定在本银行开立的账户，由银行监管和实际控制，达到“转移占有”的效果。同时，在办理担保公司向约定账户支付保证金手续时，银行应当在相应的支付凭证中注明“保证金”特定化字样，从而确保保证金符合金钱质押的法定条件。
第四，遇到人民法院要求协助执行扣划担保公司保证金时，银行一方面应当积极做好扣划保证金预案，另一方面要主动、全面的提供保证金质押合同、控制方式及特定化等能够证明银行对被扣划资金享有质权证据，争取执行法官的理解和支持。如未果，则应立即启动执行异议程序，据理力争，以维护自身合法权益。