房地产之国有资产专题（三）：未审批合同的解决途径

本文中，笔者就案涉标的涉及国有资产对交易未经审批对合同的影响进行了实务分析。在实践中，如遇案涉国有资产的交易未经审批的情形，应遵循何种思路设计诉讼请求？如何设计解决方案？本文作为房地产之国有资产专题系列的最后一篇，将对该问题进行梳理。
一 问题的提出
基于曾经办理的案涉国有资产的房地产争议解决案件，笔者设定一个交易模型如下：
转让方是一家国有独资企业，其持有目标公司80%股权。受让方是一家民营企业。转让方将标的股权以1亿元价格对外转让。合同约定违约金3000万元。受让方未履行本合同，产生了律师费、评估费等费用共计300万元。
上述合同签订后，转让方向上级单位上报审批手续，但上级单位认为该交易不能协议转让，应进场交易，遂未审批。为此，受让方决定向法院提起诉讼，主张权利。但受让方的解决方案有多种选择，具体如下：

上述方案，如果选择错误，不但无法维护受让方的合法权益，反而会遭受更大损失。本文将对此做具体分析。
二 《九民纪要》关于主张权利的路径
对于因未经审批而未生效合同，如何主张权利，一直是法律适用的难点之一，为此，《九民纪要》作出了一系列解释，提供了相对清晰的路径，包括哪些权利可以主张，哪些不能主张，具体如下：
（一）不能要求继续履行合同主要权利义务，也不能请求确认无效、未生效
首先，不能要求继续履行合同主要权利义务。《九民纪要》第37条规定“法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效……而未生效合同己具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，
在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。”
其次，也不能请求确认合同无效。《九民纪要》第37条同样规定“把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力”，而在《九民纪要的理解与适用》第277页意见是“未生效合同仍有通过办理批准手续而生效的可能，故也不同于无效合同。当事人直接请求确认合同无效的，亦不应予以支持。”
第三，也不能请求确认合同未生效。《九民纪要的理解与适用》第278页意见“但不论如何，当事人都不能仅诉请确认合同未生效，人民法院也不能在判项中认定合同未生效。”
（二）可以要求解除合同并承担履行报批义务的违约责任，但不能要求合同主要义务的违约责任
《九民纪要》第38条规定“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”关于该条款，实践中需要关注如下几点：
第一，未生效合同也可以解除。虽然有观点认为，合同解除的前提在于合同有效，未生效合同，因为效力本身存在争议或瑕疵，不宜越过合同效力判断阶段直接解除合同。但最高院在《九民纪要的理解与适用》第282页意见是“未生效合同尽管不具有实质效力，但对双方均具有形式约束力，如果认为经过一定期限后当事人就不能撤销合同，则在报批义务人拒不报批的情况下非违约方既不能通过要求报批义务人履行报批义务促使合同生效，又因丧失撤销权而不能撤销合同，从而使未生效合同既不能向生效转化，又不能归于无效，陷于进退两难的‘效力僵局’状态，不利于解决纠纷”，并在《九民纪要》中明确赋予了未生效合同的解除权。
第二，可主张履行报批义务的违约责任，仅限于“约定违约责任”。首先，《九民纪要》第38条主文明确“对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，……一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持”，均强调了“约定”。其次，在《九民纪要的理解与适用》第282页更进一步解释“在直接请求解除合同场合，报批义务人所承担的责任视合同是否专门针对报批义务约定独立的违约责任而有所不同：专门针对报批义务约定违约责任的，根据报批义务及相关条款独立生效的法理，此种违约责任独立生效，当事人在解除合同的同时，可以基于约定请求报批义务人承担违约责任。反之，合同未专门针对报批义务约定违约责任的，此时当事人只能请求报批义务人承担缔约过失责任。”
第三，但不能要求合同主要义务的违约责任。违约责任的前提是合同有效，这是基本的法律逻辑。《九民纪要的理解与适用》第278页意见“合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方直接请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任，不应予以支持。”第285页也明确“但在未生效合同中，一方直接请求另一方承担违约责任固然缺乏法律依据……”
（三）可以请求履行报批义务
首先，《九民纪要》第39条规定可以要求履行报批义务，即“须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。”
其次，《九民纪要》第40条规定，判决履行报批义务仍不履行的，可以进而要求承担合同约定违约责任，具体为“人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。”在《九民纪要的理解与适用》第287页进一步明确“报批义务人拒不履行生效判决确定的履行报批义务，所应承担的责任是缔约过失责任还是违约责任，对此存在不同认识。为加重报批义务人的责任，本纪要采违约责任说。”
（四）主张权利的路径总结
其次，笔者通过《九民纪要》的主文以及《九民纪要理解与适用》中的意见，总结出未生效合同主张权利的路径：

三 实践案例的验证
上述关于《九民纪要》的解读，是否正确，需要通过相关案例验证，为此，笔者检索了最高人民法院相关案例，具体如下：
01 主张无效无法成立
最高人民法院（2020）最高法民申555号认定“合同无效与合同未生效属于不同的法律概念，其法律后果和处理方式也不相同。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。未生效合同已具备合同的有效要求，对双方具有一定约束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更。本案中，案涉合同未生效，并不等于案涉合同无效。发电公司主张案涉合同无效，或主张未生效合同按照无效合同处理，并以此为由要求恢复原状，均无事实和法律依据。”
02 可主张继续履行报批义务
最高人民法院（2017）最高法执监136号认定“如该合同经审批管理机关不予批准，双方当事人对于合同的法律后果、权利义务，可另行主张权利。鉴于转让合同因未经批准而未生效的，不影响合同中关于履行报批义务的条款的效力，结合判决理由部分，本案生效判决所称的隆某矿业按照《矿权转让合同》的约定为于某岩办理矿权转让手续，并非对矿业权权属的认定，而首先应是指履行促成合同生效的合同报批义务，合同经过审批管理机关批准后，才涉及到办理矿权转让过户登记。因此，锡盟中院向锡盟国土局发出协助办理矿权转让手续的通知，只是相当于完成了隆某矿业向主管机关申请办理矿权转让手续的行为，启动了行政机关审批的程序，且在当前阶段，只能理解为要求锡盟国土局依法履行转让合同审批的职能。”
03 不能要求继续履行合同主要权利义务
最高人民法院（2007）民二终字第190号认定“由于某绳集团未积极履行报批手续行为系违反《股权置换协议》关于其负有报批义务约定的行为，故某绳集团应依约按比例对某融公司承担给付628.3万元违约金的责任。当然，能否依约被批准置换股权，最终取决于是否符合国务院国有资产管理委员会的审批条件，因此，某融公司关于应判令某绳集团、某金公司按照《股权置换协议》的约定进行股权置换的诉讼请求因尚未具备相关主管部门批准的生效条件而不能得到支持。综上，原审法院关于驳回某融公司全部诉讼请求的判决有失准确，本院予以纠正。”
04 合同未生效，负有报批义务一方属于违反合同约定，应当承担缔约过失责任
最高人民法院（2016）最高法民终803号认定“但鞍山财政局违反合同约定，未履行报批义务，亦未按照有权机关要求补充报送相关材料，依据上述司法解释规定，其行为属于合同法第四十二条第（三）项规定的'其他违背诚实信用原则的行为'，应认定鞍山财政局存在缔约过失。”