仲裁要点：
“非典”疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，对于被申请人承包酒店经营客房和餐饮而言当属不可抗力，在酒店所在地发生“非典”疫情期间，被申请人支付酒店承包金的责任应当予以免除。酒店附近的地铁施工对于酒店经营造成的影响是客观存在的，应按照《民法通则》第4条确立的公平原则对被申请人应当支付的酒店承包金予以适当调减。
案情
（一）关于《合作合同》
1992年3月18日，以申请人A实业开发有限公司为甲方、被申请人香港B有限公司为乙方，双方当事人签订了《合作经营企业C酒店合同》（以下简称《合作合同》）。《合作合同》中与本案争议有关的主要条款如下：
- 甲、乙双方同意建立合作经营企业C酒店（以下简称“酒店”或“合作公司”）。酒店的经营范围为：利用新火车站东大厦四至九层现有18354平方米的建筑面积，开设和经营客房、中西餐厅、咖啡厅、商务中心。
- 酒店的规模：（1）280间左右客房，按四星级标准设计、装修。（2）酒楼。有淮扬菜、潮州菜、粤菜、西餐、火锅、风味小吃等4～5个大小不同的餐厅。（3）咖啡厅。（4）商务中心。以上营业面积约18354平方米，员工约900～1100人，预测每月营业额约港币900万元。
- 酒店的投资总额和注册资本均为港币8800万元。
- 合作双方提供下列合作条件：
（1）甲方：提供S市火车站大厦合计18354平方米的场地等。
（2）乙方：对甲方提供的场地，按合作项目要求出资进行设计、装修；乙方投资（不计利息）合计为港币8800万元。 - 酒店在完税并提取各项基金后的利润按如下比例进行分配：甲方所得为60%，乙方所得为40%。合作公司的风险，由甲方承担40%，乙方承担60%。
- 酒店的合作期限为15年，从合作公司营业执照签发之日起计算。
- 本合同受中华人民共和国法律的保护和管辖。
（二）关于《股东承包合同》
1992年12月11日，合作公司作为发包方，被申请人作为承包方，双方签订了《股东承包合同》，约定如下： - 自本合同经S市政府主管部门批准之日起至合作公司合作合同期满止15年内酒店由被申请人承包经营，酒店在被申请人承包经营期间的一切风险、各项税金及经营管理中所有的费用和经济责任由被申请人承担。
- 被申请人保证自1993年1月15日起，15年内分三期（每期5年）确保申请人获得如下税后利益分配：
第一期：每年分成港币1296万元，每月营业额超过港币1100万元部分，提取2%，作为浮动利益分成。
第二期：每年分成港币1373万元，每月营业额超过港币1100万元部分，提取2.3％，作为浮动利益分成。
第三期：每年分成港币1450万元，每月营业额超过港币1100万元部分，提取2.5%，作为浮动利益分成。
承包期满结算后，合作公司的全部财产不作价归申请人所有。 - 被申请人承包后，每年分四季，在每季结束后7日内，将申请人的利益分成汇入申请人指定账户。分成按中国银行当日外汇牌价折算，人民币与港币各50%支付。
- 被申请人承包经营后，必须确保申请人的利益分成，如经营所得利润不足以支付申请人所得利益，被申请人应另行筹措资金，确保申请人所得利益实现。盈亏责任由被申请人自行承担。
- 本合同是《合作合同》的组成部分，经S市公证处公证并报S市政府主管部门批准后生效。
1993年2月27日，S市公证处就上述合同出具了（93）S证经字第152号公证书。
（三）关于《股东承包补充协议》
1998年10月20日，申请人和被申请人以及合作公司又签订了一份《酒店股东承包补充协议》（以下简称“补充协议”），就被申请人欠申请人承包金及1998年以后承包金的确定等事宜作了规定。 - 被申请人自1993年至1997年所欠申请人承包金的清算。
- 确定承包金。自1998年1月1日起至2002年12月31日止，被申请人向申请人每年支付承包金人民币960万元。
- 原合同中港币清算今后改为人民币清算。
（1）被申请人所欠申请人的欠款按人民币偿还。
（2）从1998年以后的承包金也按人民币支付。 - 其他事宜。
（1）如被申请人不能履行补充协议第1、2条的约定，在1998年12月31日前不能交清当年的承包金和欠款，申请人有权采取任何措施中止执行补充协议，双方的债务往来按《股东承包合同》清算。
（2）补充协议签订后，《股东承包合同》中除第5、6条废除外，其他条款内容不变，并与补充协议具有同等法律效力。
（3）补充协议自1998年1月1日起生效。
（四）关于申请人的仲裁请求
申请人依据《合作合同》中的仲裁条款，于2004年7月向华南国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，并提出如下仲裁请求： - 请求被申请人支付拖欠的2001年至2004年7月间的承包金。
- 请求被申请人支付上述款项之利息，自仲裁申请日（2004年7月8日）起至裁决书作出之日止。
- 请求被申请人支付本案仲裁受理费用。
- 请求判令被申请人承担本案的（全部）仲裁费用，包括律师费及其他相关费用。
当事人争议要点
（一）关于“非典”疫情和地铁施工是否构成不可抗力事件 - 庭审中，双方当事人一致认为“非典”疫情属于不可抗力事件
- 关于S市火车站地铁施工是否构成不可抗力
申请人认为:
地铁施工不属于不可抗力事件。首先《合同法》第117条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而S市地铁早就列入了S市的市政规划，规划和施工时间在S市的各大报纸均有报道，不属于不可预见事件。其次，根据约定俗成的理解和国际标准，不可抗力包括自然灾害（如台风、地震、洪水、瘟疫流行等）、政府行为（如新的法律、政策的颁布）、社会异常行为（如罢工、战争等），而地铁施工不属于前述范围。
被申请人认为:
地铁施工是国家规划、建设的S市重大城市建设项目，地铁施工是不能预见、不能避免且不能克服的事件，对于本案所涉合同履行而言已构成不可抗力。《合作合同》和《股东承包合同》签订于1992年，合作期限为15年，而S市火车站地铁1998年才开始规划设计，2001年8月开始施工。这一事件，以一般社会公众预见能力为标准来衡量，是不以主观意志为转移发生的客观情况，双方在订立合同时都无法预见。况且，酒店经营因此遭受严重亏损ꎬ阻碍了合同的正常履行。
（二）关于“非典”疫情和地铁施工是否给被申请人经营酒店造成了巨大经济损失
申请人认为:
“非典”疫情和地铁施工对被申请人承包的酒店的经营并没有实质影响。
一是“非典”疫情期间，酒店餐饮和客房可能会受到一定影响，但租赁业务不会受到影响，因此，地铁施工对酒店经营没有影响。酒店大堂与火车站售票厅、候车厅毗邻，过往旅客均须由其大堂门前经过，主要经营特点是接待来往旅客。酒店客房、餐饮的收入，在排除自身经营管理的因素外，主要取决于火车站的客流量。根据D铁路股份有限公司的年报和中报，火车站的旅客发送量，除2003年因“非典”疫情原因，与2002年相比下降4.8%外，其他年度客流量都是逐年增长的。而且，“非典”疫情仅发生在2003年2月至6月间，S市“非典”疫情并不严重，所受影响较小。
二是被申请人提供的2001年、2002年和2003年三份年度审计报告以及截至2004年度7月的会计报表和资产评估报告并未反映酒店的真实收入情况。因为至关重要的三项稳定收入未纳入审计范围，包括每年人民币1000多万元的租金、申请人承诺消费人民币200万元及酒店客房、餐饮收入未开具发票部分。被申请人未向仲裁庭提供真实、客观的证据证明损失的存在，更没有证据证明其所谓的损失是由“非典”疫情及地铁施工所致，理应承担举证不能的法律后果。
三是被申请人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
被申请人认为:
“非典”疫情和地铁施工是众所周知的客观情况，给被申请人的经营造成了巨大的经济损失。
一是酒店的客房、餐饮和租赁业务，在“非典”疫情和地铁施工期间，均受到了严重影响。2001年下半年地铁开始施工，火车站广场被封，交通道路改道，地处客运大楼东侧的酒店大堂被围墙封住，作为酒店主要客源通道的通往L口岸的一楼通道被封，酒店营业额急剧下降。迄至目前，因地铁施工所造成的上述状况仍然没有改变，酒店经营没有改观。至于申请人所提交的D铁路股份有限公司年报和中报，用火车站旅客发送量来证明酒店经营状况，只有在正常情况下可以相互印证，酒店经营额才与火车站旅客发送量成正比，但在地铁大规模施工的情形下，酒店经营必然会受影响。
二是被申请人提交的审计报告证明酒店在地铁施工和“非典”疫情期间遭受了巨大损失。审计报告是法定机构依法出具的无保留审计报告，真实、客观、公允地反映了酒店的财务状况，具有法律证明效力。申请人关于审计报告未反映酒店真实收入情况的说法不能成立，不能对抗合法注册会计师依法出具的具有法律证明效力的审计报告。
三是“非典”疫情和地铁施工事件发生后，被申请人履行了通知义务，要求召开董事会解决酒店存在的严重问题，并敦促申请人完全落实合作条件及重新核实承包金额，但申请人对被申请人的多次书面建议从不答复。在此情形下，被申请人不能履行合同属于法定免责事由。
（三）关于“非典”疫情和地铁施工是否构成免责条件
本案申请人请求被申请人支付2001年至2004年7月间的承包金，被申请人则以“非典”疫情和地铁施工构成不可抗力为由，要求免除其应支付的承包金。
被申请人抗辩，在酒店经营过程中遭遇的“非典”疫情和火车站地铁施工，是不可抗力事件，并给被申请人造成了巨大损失，根据《合同法》第117条的规定，已构成免予承担民事责任的条件，被申请人应免予支付承包金。若被申请人继续向申请人支付承包金不仅于情于理不符，也不符合法律的公平原则。
申请人主张“非典”疫情和火车站地铁施工，不构成免除被申请人支付酒店承包金的法定事由，被申请人也没有证据证明因此给其经营酒店造成了巨大经济损失。被申请人长期违约欠付承包金，却以“非典”疫情和地铁施工作为不可抗力事由进行免责抗辩，显然于法无据。
仲裁庭意见
（一）仲裁庭关于“非典”疫情的认定
2003年上半年，广东、香港、北京等地先后暴发了“非典”疫情。对于被申请人承包经营酒店而言，“非典”疫情应当属于不可抗力事件，申请人和被申请人对此并无异议。《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”仲裁庭据此认为，在S市“非典”疫情发生期间，被申请人支付承包金的责任应当予以免除。鉴于各地暴发“非典”疫情的时间不一，“非典”疫情的影响大小有别，从公平原则出发，为便于计算，仲裁庭认定，应当免除被申请人3个月的承包金。
（二）仲裁庭关于地铁施工的分析
仲裁庭认定，地铁施工自2001年8月开始，到2004年年底仍未全部结束，在施工期间，火车站广场被封，原来可以往来酒店的车辆改道行驶，酒店大堂外面就是施工的围墙，作为酒店主要客源通道的通往L口岸的一楼通道也被封。地铁施工对酒店经营造成的影响是客观存在的，也是比较严重的。
仲裁庭认为，在履行合同时的情况与签订合同时的情况相比发生重大变更的情形下，不管被申请人主张的不可抗力的抗辩理由成立与否，根据《民法通则》第4条确立的公平原则，都应当对被申请人按照补充协议约定应当支付的承包金予以适当调减。承包金调减幅度，应当和地铁施工对酒店经营造成的影响成正比。
为此，仲裁庭曾经要求双方当事人提交证据说明地铁施工对酒店经营造成的影响程度，以及酒店2001-2004年与1997-2001年期间经营情况的比较等，但双方当事人均未提交上述材料，因此无法准确量化地铁施工对酒店经营造成的具体影响。同时，对于被申请人为证明酒店经营状况提交的三份审计报告，被申请人在庭审中承认没有包括酒店的租金收入，不能客观地反映酒店的真实收入情况，不能作为确定对酒店经营造成具体影响的依据。仲裁庭同时认为，在双方当事人提交的材料均无法对地铁施工对酒店的经营造成的影响大小作出准确量化说明的情形下，唯有根据《民法通则》第4条确立的公平原则，结合本案实际情况，行使裁量权，将被申请人按照补充协议约定应当支付的承包金调减30%。
（三）仲裁庭裁决结果
综上，基于“非典”疫情和地铁施工对酒店经营造成的影响，仲裁庭支持了申请人的大部分请求，并相应调整了申请人主张的仲裁费承担比例，对于被申请人通过不可抗力旨在免交承包金的抗辩没有被全部采纳。
评析
编者认为，本案双方当事人的主要争议焦点在于，“非典”疫情和地铁施工是否构成不可抗力，是否对被申请人承包经营酒店造成根本影响，以及由此产生的法律后果。仲裁庭根据合同约定，依据我国现行法律关于不可抗力的规定，针对是否免除被申请人支付承包金的争议作出裁决。现从几个维度简要分析如下。
（一）关于“非典”疫情是否构成不可抗力
结合本案事实，编者倾向于认同仲裁庭关于“非典”疫情的定性。因为酒店经营业务主要包括酒店客房和餐饮，“非典”疫情势必会影响酒店经营，且双方当事人对“非典”疫情构成不可抗力并无异议，正如仲裁庭所认定的，根据《合同法》第117条（《民法典》第180条）的规定，对于被申请人承包经营酒店而言当属不可抗力事件。编者认为，另根据本案裁决之后公布实施的《民法总则》第180条（《民法典》第180条）并参照最高人民法院相关司法解释的规定，2019年新冠疫情和2003年“非典”疫情均为突发性的异常公共卫生事件，远远超出社会一般观念和正常人的合理预期，如果是当事人签约时无法预见的非市场固有风险且不可防、不可控，对于因此不能履行合同的当事人来说，是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，属于不可抗力。
（二）关于地铁施工对本案合同履行构成不可抗力还是情势变更
仲裁庭对地铁施工没有明确定性，而是认为“不管被申请人主张的不可抗力的抗辩理由成立与否”，“在履行合同时的情况与签订合同时的情况相比发生重大变更的情况下”，在地铁施工对酒店经营客观上造成比较严重的影响，以及被申请人缺乏证据证明酒店亏损状况的前提下，按照《民法通则》第4条（《民法典》第6条）确立的公平原则，裁决调减了被申请人应支付的承包金。
编者比较赞同上述裁判思维方式。仲裁庭对地铁施工虽没有明确定性，但综观本案裁决书，与“非典”疫情裁判依据不同，它实质上援引了情势变更原则进行处理。如前所述，地铁施工作为一项涉及城市规划的市政工程，酒店经营因此受到很大影响，合同的基础条件发生了签订合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，如继续履行合同对一方当事人明显不公平。编者认为，就本案而言，地铁施工定性为情势变更比较贴切。关于情势变更的法律规定，2005年7月仲裁庭作出裁决时还没有相关参考，《合同法解释（二）》第26条首次规定了情势变更原则。2020年5月28日通过的《民法典》第533条也明确规定了情势变更原则，即“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
（三）关于不可抗力是否必然免责，需要结合其对合同履行的影响进行综合判断
值得关注的是，并非只要发生不可抗力事件便会产生直接免责的效果。根据《民法总则》第180条（《民法典》第180条）和《合同法》第117条（《民法典》第590条）的规定，不可抗力免责具有前提条件，即不可抗力与无法履行合同是否具有因果关系。编者认为，不可抗力与因果关系的“二位一体”更符合我国现行法律关于不可抗力的规定，确定是否因不可抗力影响合同履行，是一个关键因素。编者结合本案选择三个角度予以考量。 - 判断合同基础条件是否发生重大变化。最常见的情形是合同出现对价关系障碍，包括因不可抗力导致的对价关系严重失衡。结合本案，“非典”疫情对酒店经营虽然造成一定影响，但尚不足以导致被申请人承包经营酒店的目的完全落空，对合同履行基础尚未构成实质影响。也就是说，如果疫情对合同履行尚未构成重大障碍，合同当事人就不能主张全部免责，是否部分免责可结合个案判断，本案就是最好的例证。
- 通过行业特点判断因果关系。疫情对不同行业的影响会呈现不同的后果，比如对于酒店承包经营、建设工程、旅游服务、海上货物运输等，通常会影响合同进度，从而构成履行障碍，而网络借款等网络服务合同的正常履行则通常不会受到影响。针对租赁合同的履行，一般划分为酒店客房、餐饮、大型商场、小型零售店、商业写字楼、工业场房和自然人租房等，疫情及防控措施对其影响程度通常有所不同。
- 结合疫情暴发的时间、区域和严重性以及防控措施的严厉程度综合判断，较严地区合同履行障碍势必较大，缓和地区则未必会给合同履行带来很大障碍。
另外，随着互联网及科技信息技术的发展，数字经济时代的到来，以及“宅经济”和“非接触式消费”的悄然兴起，行业生态模式和消费模式已发生颠覆性改变，在分析判断客观情况和基础条件是否变化、疫情及其防控措施是否构成合同履行障碍等方面，势必会对传统裁判思维方式造成冲击。
（四）关于不可抗力或情势变更产生的法律后果
编者认为，基于不可抗力或情势变更所产生的法律后果，应该遵循侧重于当事人意思自治和保护守约方的原则，公平合理地调整双方利益关系，而非简单地豁免债务人的义务，使债权人承受不利后果。
其一，不可抗力所产生的法律责任。编者认为，如果当事人之间有约定的按约定内容办理；没有约定或者约定不明，依照《民法总则》第180条（《民法典》第180条）和《合同法》第117条、第118条（《民法典》第590条）的规定处理。
确因疫情影响导致合同不能履行的，后果有两种：一是责任完全免除，二是责任部分免除。当事人主张适用不可抗力部分或全部免除责任的，应结合疫情发生的情况以及合同履行受影响的程度等因素综合判断。当事人在责任完全免除的情况下，可依《合同法》第94条（《民法典》第563条）的规定获得合同解除权。如果只对部分合同义务的履行产生影响，免责范围应限于部分责任或义务，而不能笼统地认为免除全部合同的违约责任或不再履行合同。
其二，情势变更所产生的法律责任。《合同法解释（二）》第26条和2020年5月28日公布的《民法典》第533条均有所规定。后者在总结实践经验的基础上，最大变化在于情势变更适用范围不再排除不可抗力，且没有严格的程序限制。据此，确因基础条件变更导致合同不能履行的，发生以下法律后果：一是受情势变更不利影响的当事人可以与对方重新协商，这是《民法典》增设的规则，《合同法解释（二）》未作规定；二是在合理期限内协商不成的，可以请求变更或者解除合同；三是裁判机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。