当事人可否将政府规划审批行为约定为不可抗力——A投资公司与B货柜公司中外合作经营合同争议仲裁案

仲裁要点：
政府国土规划的变化导致无法通过行政审批是否构成不可抗力应当依照法定的不可抗力构成要件进行认定。在土地上进行建设需经审批以及该等审批有可能因政府国土规划的变化而无法通过并非不可预测，难以构成不可抗力。
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案情
1993年11月，被申请人B货柜公司与D实业公司达成了租用西山汽车站北侧方向的2万平方米用地的租地意向书。
1993年12月16日，被申请人和申请人A投资公司达成筹备意向书，明确被申请人以租赁的方式取得西山汽车站2万平方米土地使用权，并以此作价为合作条件。
1993年12月20日，被申请人为甲方，申请人为乙方签订了《中外合作经营C储运公司合同书》(以下简称《合作合同》)及公司章程。双方根据当时有效的《中外合作经营企业法》及有关法律设立C储运公司，公司从事货仓仓储业务。《合作合同》相关约定如下：甲方提供2万平方米土地20年无偿使用权(西山汽车站北侧)；甲方负责办理为设立C储运公司向S市人民政府申请批准，向S市工商行政管理局登记注册，领取营业执照等事宜;负责合作公司的全面经营管理。乙方出资1700万元(折算人民币) ；乙方负责迅速投资，监督执行，并参与企业的经营管理活动。合作期限为20年，对《合作合同》及其附件的修改，须经双方签署书面协议，并报原审批机构批准生效。
合作期间由于不可抗力致使合同无法履行，或由于合作公司连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批机构批准，可提前终止合作期限及解除合同。由于一方不履行《合作合同》、公司章程规定的义务，视为违约，对方有权主张索赔及经原审批机构批准终止合同。
C储运公司成立后，申请人认为被申请人一直无法按合同约定向C储运公司提供合法的土地使用权，其行为构成根本违约，于1997年4月向华南国仲申请仲裁，请求裁决终止《合作合同》等。
当事人争议要点
申请人认为:
根据《合作合同》的约定，被申请人应向C储运公司提供2万平方米土地20年无偿使用权，其提供的土地使用权出租合同为法律文件，在C储运公司注册登记后一个月内提供给C储运公司合法使用。但是，C储运公司成立后，被申请人一直无法按合同约定提供合法的土地使用权。经申请人多次催促履行，被申请人始终无法兑现合作条件，履行合同义务。申请人认为，正确、完整地提供C储运公司土地使用权是被申请人履行《合作合同》的基本义务，也是C储运公司赖以开展经营活动的基本条件，被申请人一直无法履行合同义务，已构成根本违约。
被申请人认为:
双方合作成立的C储运公司经有关部门批准已设立，说明被申请人已经提供了2万平方米土地使用权。在领取营业执照过程中，租地意向书作为取得土地使用权的合法文件都有备案，仓库施工过程中，被申请人于1994年12月以C储运公司的名义申办征用土地来兴建仓库。1995年1月，S市规划国土局复函称:按S规土纪字(1994)49号文件的规定，西山汽车站附近的仓储用地待统一规划开发后再安排，现该规划尚未确定，故关于仓库用地的申请暂不批准。据此，由于政府国土规划的变化导致C储运公司的仓库工程不能获批准，责任不在被申请人，是被申请人当时租用土地时不能预见，也是无力避免的，属不可抗力因素，因而被申请人并无违约行为，无须承担违约责任。被申请人得知仓库工程不获批准后，提出另租土地供申请人选择，但申请人予以拒绝。
仲裁庭意见
根据当时有效的《涉外经济合同法》第5条第2款之规定及《合作合同》的约定，本案争议合同系在中华人民共和国境内履行的中外合作经营企业合同，应适用中华人民共和国法律。根据《合作合同》的约定，申请人已经履行完毕出资义务，C储运公司已于1994年4月领取营业执照，而被申请人至本案裁决作出时仍未提供合作条件的有效法律文件，更没有提供当时有效的《广东省经济特区土地管理条例》第9条所规定的土地出租登记文件。根据S市外资办关于设立C储运公司的批复第2条载明的“有关各方合作条件按合同书有关条款执行”的内容，仲裁庭认为，S市人民政府批准成立C储运公司，其对《合作合同》的审批侧重于投资形式要件的审查，并不专门审查土地使用权的取得，《合作合同》获批并不意味着被申请人已合法取得2万平方米土地使用权，更不意味着被申请人已提供约定的合作条件。
对于被申请人提出以不可抗力作免责抗辩，仲裁庭认为，C储运公司的经营范围是从事货仓仓储业务，即使被申请人依法租借了土地，如果该土地未被国土规划部门批准可以用来建筑货仓，也不能认为被申请人正确地履行了《合作合同》，因为根据《合作合同》的约定，提供符合C储运公司需要的土地使用权是被申请人的义务。被申请人认为仓库用地申请未获审批系遭遇了政府国土规划的变化这一不可抗力，不应归咎于其。对照当时有效的《涉外经济合同法》第24条第3款关于不可抗力事件构成要件的规定，仲裁庭认为，被申请人在订立《合作合同》时，应当知道租赁土地需要办理必要的法律手续，该土地用于汽车站附近建设货仓还须经国土规划部门审批，但被申请人在订立《合作合同》之前及该合同约定的提供合作条件的期限内，没有订立合法有效的可用于合作公司经营目的的土地租借合同，显然存在过失，其行为不符合不可抗力事件的条件。
综上，仲裁庭认为，被申请人构成违约，其行为是《合作合同》不能履行下去、C储运公司不能继续营运的主要原因，据此仲裁庭裁决支持了终止《合作合同》等请求。
评析
本案属于较典型的中外合作经营合同纠纷，在申请人已经出资到位的情况下，是否提供了符合合作条件的土地使用权是判断被申请人是否构成根本违约的基本要素，被申请人试图以“国土规划的变化”作为不可抗力事由阻却违约责任，而仲裁庭引据不可抗力构成要素得出否定性结论——租赁土地用途需经国土规划审批并非不可预测，直接决定了案件最终的裁项。
仲裁庭所引据的系颁布于1985年的《涉外经济合同法》第24条，该条第3款之规定是我国立法实践中首次对不可抗力的概念及构成要件进行描述，其确立的“不能预见、不能避免、不能克服” “三不要素”，作为客观标准，也在后来的《民法总则》以及《民法典》中得以承继与保留。同时，根据第24条第1、2款之规定，一旦违约方主张的违约事由被界定为不可抗力事件，则其得以免除全部或部分责任，或免除迟延履行的责任。不可抗力制度的意义也在此确立，既有利于保护无过错方，同时也促使合同双方充分预测风险鼓励交易。这种鼓励预测风险同时还体现在第24条第4款，“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定”，当事人据此应尽力将缔约时能够预测到的风险排除在不可抗力事件范围之外。第24条第4款从促进我国当时的对外经济关系出发，考虑到不同国家不同法域下，不可抗力客观标准的不尽相同，体现了对当事人意思自治的尊重，但是这样一种灵活的立法设计并未在现行的《合同法》《民法总则》以及即将施行的《民法典》中得以保留，何故？
回到案情，出于一种不合理的假设，双方当事人可否将国土部门对于案涉土地用途规划审批行为约定在合同的不可抗力条款中，进而使得被申请人可以在否定性的审批结论出现后援引该条款实现免责的目的？答案显然是否定的，这关乎对《涉外经济合同法》第24条第4款的理解与适用。虽然该款凸显了合同当事人的意思自治，但是不可抗力作为一项免责事由，其适用应具有强制性和法定性，当事人既不能排除不可抗力条款的适用，也不能任意扩大不可抗力事件的范围，将不符合“三不要素”的事件归于不可抗力进行免责约定。本案中，被申请人引用规划国土部门的复函，试图将其视为政府国土规划的变化，而仲裁庭的思路在于土地管理部门作出批复这一具体行政行为，所依据的是国家、省、市制定的土地管理相关规定，即特定的土地用途应符合政府土地规划，并办理相关审批手续，并非是规划的变化导致审批申请不获通过。在具体行政行为所依据的法律、行政法规、行政规章或其他规范性法律文件没有发生变化的情况下，其审批结果已经渗透到当事人对合同的订立及履行过程中，合同双方均要在承受此结果的基础上缔约并履约，交易相对方也得以信赖并据此实现合同目的，这种政府行为本身就可以且应当被审慎的商事交易主体所预见，其不符合不可抗力的构成要件，如果将此政府行为通过约定纳入不可抗力范围，则会使得合同的履行时刻处于不确定的危境。
如此看来，“不可抗力可约定”制度显得进退两难，其未在现行法律中得以体现也不无道理。本案仲裁庭严格把握“三不要素”的客观标准对违约方引据的抗辩事由进行审查和判断，已足够彰显不可抗力制度作为一项法定免责事由，在仅保护无过错方利益层面的意义。