云服务器租赁提供者不适用避风港原则：阿里云公司与乐动卓越公司侵害作品信息网络传播权纠纷案

“通知加采取必要措施”规则的理解与适用——阿里云公司与乐动卓越公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
裁判要旨与启示
本案涉及云服务器租赁服务提供者主体性质认定以及过错判定问题。
阿里云公司在本案中提供云服务器租赁业务，不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四类网络服务提供者的范畴，故适用《侵权责任法》第三十六条“通知加采取必要措施”的规则。
乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知没有提供准确定位侵权作品的信息，不属于有效通知。即便乐动卓越公司发出的系合格通知，阿里云公司亦不应采取“删除、屏蔽或者断开链接”或与之等效的“关停”服务器等措施。
云服务器租赁服务提供者可以将“转通知”作为应采取的必要措施。
案件简介
上诉人(原审被告)：阿里云计算有限公司（简称阿里云公司）
被上诉人(原审原告)：北京乐动卓越科技有限公司（简称乐动卓越公司）
案件名称：阿里云公司与乐动卓越公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
二审法院、案号：北京知识产权法院、（2017）京73民终1194号
一审法院、案号：北京市石景山区人民法院、（2015）石民（知）初字第8279号
乐动卓越公司是手机游戏软件《我叫MTonline》的著作权人。《我叫MT畅爽版》游戏是侵权人非法复制《我叫MTonline》游戏的数据包，通过callmt.com网站非法运营获利。
经调查发现，《我叫MT畅爽版》游戏内容存储于阿里云服务器，并通过该服务器向客户端提供游戏服务。乐动卓越公司在两次致函阿里云公司无果后，诉至一审法院请求判令阿里云公司断开链接并停止为《我叫MT畅爽版》游戏继续提供服务器租赁服务，并赔偿经济损失及合理支出。
一审法院认定阿里云公司侵害了乐动卓越公司对涉案游戏的信息网络传播权，并判决阿里云公司赔偿乐动卓越公司经济损失25万元及诉讼合理支出11240元。阿里云公司不服，遂提起上诉。
结论
（一）乐动卓越公司主张权利的软件是否包括《我叫MT畅爽版》游戏的服务器端部分
本案中，《我叫MT畅爽版》游戏软件由两部分组成，一部分是安装并运行于手机、平板电脑等用户移动终端设备的客户端软件程序（简称“客户端部分”），另一部分是安装并运行于服务器上的服务器端程序及账号管理平台程序（简称“服务器端部分”）。从技术层面，客户端部分和服务器端部分分别独立安装于不同的硬件设备，分别独立运行，其编写方案和源代码亦不相同。客户端部分和服务器端部分之间存在数据通讯，并基于数据通讯实现软件功能。
因此，在著作权法层面，涉案游戏软件的客户端部分和服务器端部分不是同一作品。
（二）本案是否应适用《侵权责任法》第三十六条
在有关信息网络传播权保护的立法上，《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》第三十六条至少存在以下区别：
第一、网络服务提供者的范围不同。《信息网络传播权保护条例》仅涉及自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接服务提供者；《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者除了涵盖上述网络服务提供者外，还包括其他网络技术服务提供者。
第二、“通知—删除”规则适用的对象不同。《信息网络传播权保护条例》规定的“通知—删除”规则仅适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，即自动接入、自动缓存、自动传输服务提供者不受“通知—删除”规则约束，只要符合《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条规定的免责条件，即免除赔偿责任；而《侵权责任法》第三十六条规定的“通知加采取必要措施”规则，从法条形式看，则可能既适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，也适用于其他网络技术服务提供者。
第三、接到通知后，网络服务提供者应采取的措施不同。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，信息存储空间、搜索链接服务提供者接到通知后，应分别采取删除、断开链接的措施；而根据《侵权责任法》第三十六条,网络服务提供者所应采取的措施除了删除、断开链接外，还包括屏蔽等必要的措施。
由于本案中乐动卓越公司就其软件作品主张信息网络传播权，故应当首先适用《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释，进而考虑阿里云公司是否属于《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条规定的四类网络服务提供者。如认定阿里云公司不属于《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条规定的四类网络服务提供者，且《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释无一般性规定，再考虑适用《侵权责任法》第三十六条。
（三）阿里云公司是否属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者
1、阿里云公司提供的云服务器租赁服务不同于信息存储空间服务
云服务器租赁服务与信息存储空间服务属于性质完全不同的服务，对此可以从技术特征层面及法律法规规定、行业监管层面进行比较。
首先，在技术特征层面，阿里云公司提供的云服务器租赁服务是典型的IaaS。IaaS仅有技术能力对服务器进行整体关停或空间释放（即“强行删除服务器内全部数据”），而对用户利用云基础设施开设的网站和网络应用中存储的具体信息无法进行直接控制。云服务器租赁业务技术性质属于基础电信服务，与基于这一服务建立起来的网站、网络应用等提供的信息存储空间服务处于不同的技术层级，不能跨过层级对内容进行控制。
其次，在法律法规规定和行业监管层面，按照主管部门对电信行业的准入和监管分类标准，云服务器租赁服务与信息存储空间服务属于不同的监管类别，颁发不同的许可证照。按照相关国家标准和行业伦理，云服务器租赁服务提供者负有极为严格的安全保护义务、保密义务和隐私保护义务，不允许其接触用户存储的信息内容，遑论对内容进行核实、处理、删除。
另外，从服务层级看，云服务器租赁服务属于底层网络技术服务。从服务内容看，云服务器租赁服务仅相当于传统模式下为用户提供了服务器设施设备、机房环境、带宽资源，使用户具备了接入互联网的基础条件，不包括上层内容服务。从服务对象看，云服务器租赁服务服务对象是网站主办方、网络平台搭建者、网络应用提供者，而不是访问、获取、使用信息和服务的网络终端用户。
综上，本院认为，阿里云公司提供的云服务器租赁服务不同于《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的“信息存储空间服务”。
2、云服务器租赁服务也不同于《信息网络传播权保护条例》规定的自动接入、自动传输和自动缓存服务
阿里云公司提供的云服务器租赁服务不同于无需承担“通知-删除”义务即可免责的自动接入、自动传输服务和自动缓存服务。云服务器租赁服务与搜索、链接服务具有明显差异，显然不能适用条例关于搜索、链接服务的相关规定。
3、阿里云公司属于《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者
本院将根据《侵权责任法》第三十六条的规定确定阿里云公司在本案中应当承担的法律责任。
（四）乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知是否符合法律规定
适用《侵权责任法》第三十六条第二款中的通知，有关通知的形式、内容及通知的程序可以参照适用《信息网络传播权保护条例》和有关司法解释中的有关规定。
综上，一审法院关于乐动卓越公司第一次通知方式合理（即本院认定的第一次通知和第二次通知）、第二次通知（即本院认定的第三次通知）内容完整清晰及各次通知均有效的认定存在错误，本院予以纠正。
权利人发出的通知不满足法律规定的合格通知要件即为不合格通知，不应对网络服务提供者苛以进一步联系、核实、调查等责任。
（五）阿里云公司接到合格通知后应采取的合理措施
1、“通知加采取必要措施”规则的制度渊源和价值初衷
本案主要法律争议在于对“通知加采取必要措施”规则的理解与适用。《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条对适用于“信息存储空间服务”和“搜索、链接服务”提供者的“通知—删除”规则进行了具体规定；第二十二条、第二十三条分别对提供前述两类服务的主体规定了免责条件；第二十四条规定了错误通知的法律后果。
其中，第十四条规定了权利人可以提交书面通知及通知的内容要求；第十五条规定网络服务提供者接到通知后，应立刻采取删除、断开链接的措施，同时将通知转送服务对象，服务对象无法转送的应当公告；第十六条规定了服务对象接到转送的通知后，可以提交反通知及反通知的内容要求；第十七条规定了网络服务提供者接到反通知后，应立刻恢复被删除、断开链接的内容，同时将反通知转送权利人，权利人不得再次通知。第二十二条、第二十三条规定的免责条件中，分别将“删除”、“断开链接”作为免责条件之一。第二十四条规定了如果因为权利人错误通知导致网络服务提供者错误删除或错误断开链接，给服务对象造成损失的，由权利人承担赔偿责任。
前述法律规定为“通知—删除”规则建起了较为完整的规则体系，环环相扣、公平分配责任，其运行逻辑是：权利人通知—网络服务提供者删除、断开链接—转通知—服务对象反通知—恢复内容—转反通知—权利人不得再次通知—权利人承担错误通知责任。由此可见，“通知—删除”规则作为一个整体，属于“避风港”规则体系，前述规定也体现了我国立法中“通知—删除”规则的制度渊源和价值初衷。这一规则的立法本意是，建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称不一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。
《侵权责任法》第三十六条第二款则在《信息网络传播权保护条例》针对具体网络服务提供者规定的“通知—删除”规则基础上，针对更广泛的网络服务提供者和服务类型规定了“通知加采取必要措施”规则。该规定对网络服务提供者接到权利人的有效通知后应当采取的防止侵权扩大的必要措施采取了开放性态度，既考虑到权利人主张著作权、商标权或人格权等权益的性质和侵权判断难度不同，也考虑到网络服务提供者可能不仅限于提供“信息存储空间服务”和“搜索、链接服务”，接到有效通知后简单采取移除措施或其他等效措施，有可能会对提供其他性质服务的网络服务提供者或其用户的合法利益造成不当损害。对于提供其他性质服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送服务对象。因此，《侵权责任法》第三十六条第二款规定的必要措施应当不限于删除、屏蔽或者断开链接，也包括其他形式的必要措施。
2、网络环境下侵权投诉与必要措施的合理匹配
根据《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》等法律规定，结合司法和行业实践，可以将必要措施分为以下两大类：
第一类是收到合格通知后，网络服务提供者应当采取的能够及时阻止侵权行为的措施，包括删除、屏蔽、断开链接等。典型的例子是权利人针对提供信息存储空间服务和搜索、链接服务两类网络服务提供者主张信息网络传播权的“通知-删除”机制。
第二类是网络服务提供者收到合格通知后，基于主张权利本身的特征，或基于网络服务提供者的特殊性质，其并不需要也不能够通过采取删除等措施进行免责，而是可以采取其他措施来达到免责条件。
“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和网络服务提供者的技术条件、能力等来加以综合确定。因此，《侵权责任法》第三十六条对网络服务提供者接到权利人的有效通知后应当采取的必要措施采取了开放性规定，为行业治理和司法实践提供了探索空间。
3、若本案侵权投诉系合格通知，阿里云公司应否采取与“删除、屏蔽或者断开链接”等效的“关停”服务器措施
即使接到有效通知，阿里云公司亦非必须采取“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”的措施，而应当基于通知内容所能提供的信息及根据该信息所能作出的一般性合理判断，采取与其技术管理能力和职能相适应的措施。
4、“转通知”可否成为合格通知场景下阿里云公司的必要措施
在“通知—删除”规则下，“转通知”是“通知—删除”环节中的一个程序性的环节，并非独立措施。在“通知—删除”规则体系下，“转权利人通知”的制度价值并非保护权利人，而是保护因权利人通知而被采取删除、断开链接等必要措施的服务对象。
考虑到阿里云公司提供的云服务器租赁服务的技术特征，本院亦认为，将权利人的投诉通知转送给相关云服务器的承租人是更为合理的免责条件。
5、云计算行业的发展现状决定了对阿里云公司注意义务的要求不能过于苛责
本案中若乐动卓越公司的投诉通知属于合格通知的，要求阿里云公司履行转通知的义务，属于比较公允合理的必要措施。
（六）阿里云公司是否构成共同侵权及应否承担民事责任。
虽然可以认定《我叫MT畅爽版》经营者在其向阿里云公司租用的云服务器中存储了其从乐动卓越公司获取的服务器端程序及账号管理平台程序，但是，乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知不符合法律规定，属于无效通知。因此，本院认为，阿里云公司就其出租的云服务器中存储侵权软件的行为，在本案中不应承担侵权责任。
判决结果
综上所述，阿里云公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决；
二、驳回乐动卓越公司的全部诉讼请求。