金融危机导致违约可否适用情势变更——中国A彩印公司与美国B印刷公司合作协议争议仲裁案

仲裁要点：
第一，合同一方当事人主张金融危机构成情势变更的，应当围绕《合同法解释（二）》第26条规定的情势变更构成要件进行举证，以证明金融危机与其未能履行合同义务之间存在因果关系，金融危机属于无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。第二，根据CISG第79条的规定，国际货物买卖合同的一方当事人如果主张免除其履行合同义务，需要证明此种不履行义务，是由于发生了其在缔约时所不能预料、不能避免、不能克服的障碍。
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案情
自2007年1月开始，被申请人美国B印刷公司向申请人中国A彩印公司采购印刷品，由申请人运送产品给最终客户。双方于2007年5月1日订立《合作协议》，其中约定“双方将负责各自费用，获取各自盈利。各自对自身的经营管理和费用核算，各自承担风险”。2007年和2008年申请人按照被申请人合同生产116笔订单，每笔订单中规定了该批货物的具体规格。申请人在完成订单后，作为托运人安排发货以交付货物，被申请人按约定条件支付价款。2008年年初，被申请人开始出现不能及时付款的情况。2009年1月6日，被申请人通过邮件通知申请人其将拒付所欠全部货款，双方因此发生纠纷。2010年1月，申请人依据《合作协议》中的仲裁条款向华南国仲提出仲裁申请，请求被申请人支付拖欠的全部货款等。
当事人争议要点
申请人认为：
被申请人应付清所欠货款并支付拖欠货款的利息以及赔偿申请人的汇率损失。
被申请人认为：
本案纠纷起因是全球金融危机的影响导致第三方不能直接按时付款，申请人因此而导致的损失应按照公平原则和情势变更原则由双方当事人分担。申请人不顾全球金融危机的不可抗力和情势变更事宜，于2008年年底向被申请人追讨款项，严重影响了被申请人的正常经营。针对全球性金融危机的影响，中国最高人民法院已下发司法解释，提出“情势变更”原则的合理适用。
并且，本案属于国际贸易，根据CISG中类似的规定，因全球金融危机这一不可抗力而导致的履行“困难”，允许不同程度的履行免除。因此，本案中因不可抗力造成货款不能收回的损失应该由当事人公平分担，否则构成对情势变更原则和公平合理原则的违背。
仲裁庭意见
《合作协议》第8条B款约定，“此协议受中华人民共和国法律监督管理”。据此可知，双方已在《合作协议》中选择适用中国法律作为管辖和解释本协议的准据法，庭审中，双方也都认可因《合作协议》发生纠纷适用中国法律。根据《民法通则》（以下简称《通则》）第145条和《合同法》第126条的规定，双方同意因《合作协议》发生纠纷适用中国法律，应视为有效约定。同时仲裁庭还认为，CISG也应适用于本案的审理，因为中国和美国都是CISG的缔约国，CISG适用于营业地分别处于不同缔约国的当事人之间所签订的货物买卖合同。根据《通则》第142条第2款的规定，本案中，如遇当事人选择的准据法即中国法与CISG有不同规定的，应优先适用CISG的规定。仲裁庭经查，双方的《合作协议》并未对情势变更如何适用作出约定，《合同法》中也未规定情势变更。仲裁庭注意到，最高人民法院发布的《合同法解释（二）》和《指导意见》中，规定情势变更是由于发生了当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，即并非缔约时可以预见的正常商业风险。另外，根据CISG第79条的规定，如果一方主张免除其履行合同义务，该方需要证明此种不履行义务，是由于发生了其在缔约时所不能预见、不能避免、不能克服的障碍。本案中，被申请人未能说明金融危机是如何构成情势变更及情势变更与其未能履行付款义务的因果联系，未能论证其不付款是由于发生了无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，也未能论证至案件审理时仍适用金融危机作为情势变更因此不能支付货款理由的依据。因此，仲裁庭不认可被申请人提出的“情势变更”之抗辩。仲裁庭最终裁决支持被申请人支付拖欠的货款等请求。
评析
本案是典型的因为金融危机导致交易产生违约从而引发纠纷的案件。对于这类案件，结合2008年的特定国际环境，确实有非常多值得思考之处。尤其在本案也适用CISG的情况下，对于此类案件的具体分析或会对以后处理同类案件提供思考。
1.关于被申请人同时主张不可抗力与情势变更问题
本案被申请人明确提出了“情势变更”的主张，也多次提及“不可抗力”，意图将金融危机这一事实归于两者。似乎只要仲裁庭能够采纳其主张，不管是不可抗力还是情势变更，总能作为有效的答辩以减轻被申请人的违约责任。但被申请人的这种将“不可抗力”与“情势变更”混为一谈的答辩思路，体现了其不了解不可抗力与情势变更的适用范围和法律效果，令仲裁庭对其主张无所适从，最后不予采纳。
首先，根据《合同法》第117条（《民法典》第180条）和《合同法解释（二）》第26条的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”；情势变更是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，因此对于同一个客观事实的描述，在概念上是不应将情势变更与不可抗力混为一谈的。能够构成不可抗力的，就不可能是情势变更；非不可抗力造成的重大变化，才有可能是情势变更。尽管如此，这种法律上人为的概念区分却不一定能对司法实践带来有益的经验，尤其是当一种客观情况既“不能预见、不能避免且不能克服”，又“不属于商业风险的重大变化”时，如何适用法律就成为了关键。对此，《民法典》重新构建了不可抗力与情势变更的关系。《民法典》第533条明确规定，情势变更指的是“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”情形。该规定不仅在法律层级上对情势变更予以了确认，更解除了不可抗力与情势变更之间“非此即彼”的概念关系，使得裁判者在考虑适用不可抗力还是情势变更的问题上，无须持续纠结于对客观情况的概念辨析，而是可以将更多精力投入该客观情况对案涉合同履行所造成的利益影响上。
其次，根据《合同法解释（二）》第26条的规定以及《指导意见》的规定，情势变更是因“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的情况，仲裁庭应当“公平合理地调整双方利益关系”，“根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定本案合同是否变更或者解除，而在《民法典》的规定中，情势变更区别于不可抗力的法律效果有了更直接、更明确的体现，其所专注的是通过“与对方重新协商”来调整双方因为合同基础条件的重大变化而导致的利益失衡状态。只有当双方无法在合理期限内协商一致的时候，仲裁庭才可以依当事人的请求去变更或解除合同。由此可见，情势变更从来就不会产生“豁免债务人的义务”的法律效果。但遗憾的是，本案被申请人所坚持抗辩的并不是这种“变更或者解除合同”，而是不承担合同义务，即被申请人意图通过提出情势变更的适用来达到不可抗力的法律效果，这显然是不能得到仲裁庭认可的。
最后，申请人提出的仲裁请求是被申请人支付合同约定的货款，而被申请人所主张的“名为情势变更，实为不可抗力”的抗辩，即使有充分的证据能够使仲裁庭予以认可，最多能够产生“部分或者全部免除（违约）责任”的法律效果，而不可能要求仲裁庭在申请人已经妥善履行合同约定的交货义务后，依据不可抗力裁决被申请人免除支付货款的义务。被申请人混淆了其所应当履行的支付货款的义务以及因其逾期支付而导致的违约责任之间的关系，使得仲裁庭对其抗辩主张难以认可。
2.关于国际贸易纠纷中适用情势变更的依据
被申请人在提出情势变更主张时不仅提出了国内法律依据，还主张本案系国际贸易纠纷，应适用CISG中的类似规定。编者认为，被申请人没有仔细研究并提出本案适用情势变更的具体依据，也是仲裁庭无法支持其主张的原因之一。
被申请人认为，根据CISG的规定，因全球金融危机这一不可抗力而导致履行“困难”，允许不同程度的履行免除。但综观CISG的全部内容，只有第79条明确规定了免责：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”编者认为，CISG第79条明确规定的是不可抗力的内容，并不是情势变更。但编者也留意到，《合作协议》第6条关于“不可抗力”的约定却很有“情势变更”的意味，其约定：“因不可抗力因素（如地震、台风、洪水、火灾、战争、运输中断、港口禁运、意外事故、爆炸或当事人不可控制的和不可预测的灾难）造成的对协议无法正常履行时，受不可抗力影响的一方不负法律责任。无法继续履行协议的一方需立即以书面形式通知另一方，说明未能完成协议约定的原因、情况及结果，包括没有全部完成和部分完成的。任何因该条所述的原因而导致的协议执行的延迟仅限于事故发生的该段时间。责任方应该在本条所述原因结束后的一个合理时间内，考虑各种情况并和另一方商议，执行并完成协议。”
约定的前半部分是关于不可抗力的典型描述，不仅明确列举了许多不可抗力的情形，更明确约定了“不负法律责任”的法律效果；后半部分内容却与不可抗力关系不大，更多的是关于双方为了公平合理地履行合同而进行协商的约定。此约定尽管与CISG没有直接关系，但却有《通则》的影子。《通则》第7.1.7条（不可抗力）规定：“……（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力。（3）未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任……”
《通则》尽管没有普遍的适用力，但作为国际商事合同的一般原则，其内容与注释为理解国际商事合同提供了丰富的视角。《通则》第7.1.7条的注释更是明确本条规定的“不可抗力”须与第6.2.2条规定的“艰难”（可类比为我国的“情势变更”——编者注）结合起来理解。如此则可以向我们揭示，在国际贸易纠纷中，当事人适用情势变更的法律渊源。
《通则》第6.2.2条与第7.1.7条注释的最后都言明：“国际商业合同在这方面经常包括更为准确和复杂的规定。因此，双方当事人可能会发现，可以适当修改本条以便适应特殊交易的特别需要。”结合本案《合作协议》第6条的内容，编者可以合理地推测当事人在起草合同时，已经充分考虑并融合了《通则》第7.1.7条的内容，在合同履行过程中出现既可视为“艰难”又可视为“不可抗力”的某种情形时，当事人可以自行依据合同约定决定救济手段。如此，被申请人在本案中确实是依据《合作协议》的约定而非CISG的规定，向仲裁庭主张“艰难”的救济手段。尽管如此，“艰难”的救济手段首先是以重新约定合同条款为目的，以便使合同经修改某些条款后继续存在，而非使被申请人不履行义务的行为获得免责。
综上，在国际贸易纠纷中，如果当事人认为其遭遇了客观情况从而使继续履行合同非常艰难，主张适用情势变更原则的，除了纠纷所适用法律的依据外，更为有效的依据并非CISG——因为CISG并不是国际贸易中适用情势变更的法律依据——而是案涉合同自身的约定，尤其是在案涉合同已经融合了《通则》重要内容的前提下。因此，被申请人在本案中提出适用CISG中类似规定的主张，无法得到仲裁庭的认可。
3.仲裁案件中适用情势变更的制度优势
尽管仲裁庭最终并未采纳被申请人的主张，但编者认为，被申请人在本案中主张情势变更确实是合适的。最高人民法院在2009年发布的《合同法解释（二）》和《指导意见》是有特定背景的，引发本案纠纷的原因正是这一背景的表现。正如《指导意见》中表明的，“因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题”，而情势变更的适用正是其中一项重要的争议问题。如果被申请人能够把握好情势变更的国内依据，就合同约定的正常的交易模式、金融危机如何影响其继续履行合同、被申请人利益如何因金融危机导致与申请人利益之间的严重不平衡以及如何调整合同内容才能公平合理地均衡双方利益等内容进行说明并举证的话，被申请人的抗辩是有可能成功的。而这种围绕当事人合同利益平衡而进行的抗辩思路，相信在《民法典》明确了情势变更这种专门调整双方利益失衡的法律制度后，将会比仅仅主张免责的抗辩更加令人信服，法律依据也更为充分。尽管如此，编者也意识到，这种抗辩成功的可能性仍然是在仲裁管辖的前提下讨论的，如果本案纠纷并非约定仲裁管辖，而是由人民法院进行审理，被申请人提出金融危机的情势变更抗辩，其举证难度可能会相较于仲裁高出一个等级。这体现了仲裁解决这类纠纷的制度优势。
除《合同法解释（二）》和《指导意见》，为了更准确地适用情势变更原则，最高人民法院还发布了《合同法通知》，其中明确，“为保证各级人民法院严格适用该司法解释第二十六条的程序，特别是在当前正处于国际金融危机的情况下，充分发挥其在统一司法标准的积极作用”，“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条”，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。由此可见，一审法院如果采纳当事人所提出的情势变更抗辩，则需要上报高级人民法院甚至最高人民法院审核。尽管本案所涉的“金融危机”正是2009年最高人民法院密切关注的“国际金融危机”，但在具体个案中的适用依然门槛很高。当事人不仅要说服一审法院采纳其主张，还要在法院上报审核时获得上级法院的认可，虽然《民法典》对于情势变更的适用上并没有《指导意见》这种上报审核的规定，但编者认为，该制度所产生的路径依赖仍将影响着司法实践，当事人的举证工作依然困难重重。
反观仲裁程序在处理这类问题时，则灵活许多。首先，仲裁一裁终局的特性避免了在个案中适用情势变更时可能存在的多次实体审核，只要当事人能够向本案仲裁庭全面揭示案涉交易的利益情况，充分举证因客观情况而导致的双方合同利益的失衡状态，即有可能适用情势变更。其次，考虑到当事人对于仲裁庭的组成还有相当程度的选择自由，当事人完全可以通过选定具备国际贸易从业经验的仲裁员来审理这类案件，相较于长期在法院工作的法官而言，这样组成的仲裁庭作为裁判者或许更能理解国际金融危机对案涉协议的实际履行所造成的影响。最后，当事人主张适用情势变更所遇到的主要难题是举证方面的困难。该困难集中体现在对当事人利益得失充分展示的障碍上，因为这要求当事人向仲裁庭充分展示其自身在正常交易前后以及金融危机前后的具体利益得失，以体现“明显不公平”的存在，但如此充分而无保留的举证不免在个案中要求当事人主动暴露一些平时不愿意披露的商业秘密。相较于法院诉讼的公开审理，仲裁的保密原则此时就能够最大限度地保护当事人的信息安全与交易安全。
综上，编者认为，在适用情势变更上，仲裁比诉讼更灵活、更安全，只要当事人把握好情势变更的适用依据、举证内容以及法律效果，则可以更有效地维护自身权益。