1►立法信号之新趋势
创新驱动是经济高质量发展的重要动力，我国2022年政府工作报告便强调 “深入实施创新驱动发展战略”“依靠创新提高发展质量”。而在数字平台市场，大型科技企业对初创企业大量并购已经掀起全球性浪潮。
2022年《反垄断法》修订前，我国《反垄断法》并未出现创新一词，旧版《反垄断法》第27条规定经营者集中反垄断审查应当考虑交易对技术进步的影响，该规定是执法考虑创新问题的直接法律基础。而在2022年新修订《反垄断法》中第一条开宗明义地提出立法目的之一在于鼓励创新。此次2022年6月27日《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中也多处提及“创新”，例如第14条、第30条，与《反垄断法（2022）》第一条形成相互呼应。因此，从立法释放的信号看，反垄断执法机构在审查经营者集中的过程中将愈加重视对于创新因素的考察。
而从企业并购的角度来看，因横向并购是涉及潜在或实际竞争对手的公司的并购，往往并购方与被并购方提供类似的产品或服务，被视为替代品。此类型并购将更容易产生排除限制竞争、损害创新的后果。目前，反垄断执法部门已在部分横向并购案件中不同程度地考虑了交易对创新的影响，比如希捷/三星案、拜耳/孟山都案等，主要涉及半导体、医药化工等行业。本文以《反垄断法》2008年施行以来一直到2022年新《反垄断法》实施前所有在商务部反垄断局所披露的经营者集中执法案例数据为基础，对审查结果及审查思路予以分析，从企业横向并购的角度出发，分析科技企业在并购中如何避免经营者集中认定中的“对创新造成损害”，以期对企业并购合规提出可行建议。
2►审查披露案例分析
本文研究了《反垄断法》2008年施行以来一直到2022年2月，国家市场监管总局（以及此前的商务部）先后公示的4000余件经营者集中审查案件，其中披露竞争分析过程的经营者集中执法案例，在58起附条件批准集中、3起禁止集中、1起恢复竞争状态共58起案例中，商务部和市场监管总局应用创新损害理论前后对9起横向合并案件进行了创新损害评估，并做出了针对性处理。
（一）并购中创新损害认定模式与标准
在9起案例中，商务部反垄断局以横向合并排除、限制的研发竞争作为分析核心，将研发竞争隐形地分为了潜在研发竞争和直接研发竞争两个层次。
潜在研发竞争原理：潜在竞争者A虽然尚未进入经营者B的市场，但却在研发对B形成威胁的未来产品A1，合并之后的实体AB将会限制对A1的研发。
直接研发竞争原理：A与B分别针对相同的产品创新目标进行研发创新，其进行研发所指向的未来产品分别为相互竞争的A1和B1，合并之后的实体AB将会限制对A1或B1的研发。
表一所示的3起案例，执法机构均认定相较于现有产品，一方为进入市场正在研发的新产品具有显著的创新意义，如果一旦完成合并，新公司为了利益最大化，必然会对新产品的开发进行限制，以保障利益最大化。因此，执法机构通过预测研发产品在当前市场的竞争表现，从而进行相应的竞争影响评估。
表二所示的6起案例，商务部在分析过程中明显脱离了具体的研发产品，只要并购企业在研发能力上存在重叠，都会被认定构成研发竞争者。至于如何衡量研发能力，商务部主要通过研发投入的表现，强调二者不仅是研发层面的竞争者，还是“重要竞争者”。这就要求考虑拟合并各方的研发投资情况，从而与其他研发竞争者进行对比作出“重要”与否的判断。
（二）创新损害处置措施
根据《中华人民共和国反垄断法（2022修改）》第三十四、三十五、三十六条规定，对于经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，一般会禁止该经营者集中的决定。但是，如经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
而总结反垄断执法机构所实施的限制性条件，可将限制性条件分为三种实施类型：
（1）结构性条件（例如：资产、业务剥离）；
（2）行为性条件（例如：承诺不实施该行为）；
（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
（三）并购损害创新认定及处理流程
如图所示，从目前所披露的审查公告来看，中国执法机构在横向集中审查过程中仍是以竞争性评价（排除、限制竞争）为基底，在旧的“排除、限制竞争”标准中注入了研发创新的新元素，实质上建立了“排除、限制研发竞争”的新标准。这一标准的核心虽然仍在于认定竞争损害，同时以恢复竞争的措施进行救济，只是创新损害作为一种附随的结果被包裹在结论之中，从而加强论证横向合并限制竞争的违法性。
3►企业横向并购建议
从上述的经营者集中审查案例来看，商务部反垄断局在判断企业横向并购中损害创新上已经形成了自有的一套认定体系及相应流程。现结合新的立法信号来看，在后续的经营者集中审查过程中，执法机构会更加重视对于创新因素的考察。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，建议从以下两个方面来避免拟横向并购的项目的创新损害风险：
（一）积极应对措施
1.合并前自行剥离
由于执法机构在认定损害创新时，是基于“集中后研发竞争减弱，集中后主体或将单边实施损害创新的行为”的实质标准进行的。因此，企业在合并前可自行将原有研发资产进行选择性剥离，将原有研发项目、研发设施、研发人员、研发合同、知识产权等与研发相关的各种有形和无形资产通过企业重组的形式实现暂时剥离，这种重组形式需要进行组合设计，既要实现通过反垄断执法机构审查的效果，又要实现该研发资产不会实质脱离公司控制的程度。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，可通过企业重组来实现研发资产的自行剥离，以通过反垄断执法机构的审查。
2.陈述证明积极影响
经营者可以从企业合并后对创新产生的积极影响来进行陈述证明，根据《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第2条第1款第4项之规定，分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争应当遵循的基本原则之一便是，考虑行为对“效率和创新的积极影响”，以及《经营者集中审查暂行规定》第27条第2款之规定，评估经营者集中对技术进步的影响，可以考虑经营者集中对技术资源整合方面的影响。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，可以积极地证明拟合并行为可以集中提高的创新效率来作为损害创新的抗辩。
（二）自查预防要点
1.考虑拟合并企业的市场份额及相关市场的集中度
从上述案例分析，当前评估标准的核心在于横向合并减弱的研发竞争，那么创新分析的第一要义就是刻画集中前后研发竞争格局的变化。对此，市场监管总局和商务部重点考虑了涉案企业的市场份额以及现有产品市场的集中度，在9起案例中都得出了“市场集中度较高，且拟合并企业中至少一方在相关市场中占据较高的市场份额”的结论。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，要注意涉案企业的市场份额以及现有产品市场的集中度问题。
2.考虑是否会导致“减少研发投入”和“延缓新产品上市时间”
从上述案例分析，损害创新的行为模式突出表现为“减少研发投入”和“延缓新产品上市时间”两项。减少研发投入主要影响到研发成功的概率，延缓新产品上市时间主要影响到消费者获得新选择的时机和在当前市场的价格福利，企业通过推迟研发产品的市场开发，进而维持现有产品的竞争优势，在现有市场能够持续更长时间地行使市场力量。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，要注意合并行为是否会导致此两种行为的问题。
创新驱动是经济高质量发展的重要动力，我国2022年政府工作报告便强调 “深入实施创新驱动发展战略”“依靠创新提高发展质量”。而在数字平台市场，大型科技企业对初创企业大量并购已经掀起全球性浪潮。
2022年《反垄断法》修订前，我国《反垄断法》并未出现创新一词，旧版《反垄断法》第27条规定经营者集中反垄断审查应当考虑交易对技术进步的影响，该规定是执法考虑创新问题的直接法律基础。而在2022年新修订《反垄断法》中第一条开宗明义地提出立法目的之一在于鼓励创新。此次2022年6月27日《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中也多处提及“创新”，例如第14条、第30条，与《反垄断法（2022）》第一条形成相互呼应。因此，从立法释放的信号看，反垄断执法机构在审查经营者集中的过程中将愈加重视对于创新因素的考察。
而从企业并购的角度来看，因横向并购是涉及潜在或实际竞争对手的公司的并购，往往并购方与被并购方提供类似的产品或服务，被视为替代品。此类型并购将更容易产生排除限制竞争、损害创新的后果。目前，反垄断执法部门已在部分横向并购案件中不同程度地考虑了交易对创新的影响，比如希捷/三星案、拜耳/孟山都案等，主要涉及半导体、医药化工等行业。本文以《反垄断法》2008年施行以来一直到2022年新《反垄断法》实施前所有在商务部反垄断局所披露的经营者集中执法案例数据为基础，对审查结果及审查思路予以分析，从企业横向并购的角度出发，分析科技企业在并购中如何避免经营者集中认定中的“对创新造成损害”，以期对企业并购合规提出可行建议。
2►审查披露案例分析
本文研究了《反垄断法》2008年施行以来一直到2022年2月，国家市场监管总局（以及此前的商务部）先后公示的4000余件经营者集中审查案件，其中披露竞争分析过程的经营者集中执法案例，在58起附条件批准集中、3起禁止集中、1起恢复竞争状态共58起案例中，商务部和市场监管总局应用创新损害理论前后对9起横向合并案件进行了创新损害评估，并做出了针对性处理。
（一）并购中创新损害认定模式与标准
在9起案例中，商务部反垄断局以横向合并排除、限制的研发竞争作为分析核心，将研发竞争隐形地分为了潜在研发竞争和直接研发竞争两个层次。
潜在研发竞争原理：潜在竞争者A虽然尚未进入经营者B的市场，但却在研发对B形成威胁的未来产品A1，合并之后的实体AB将会限制对A1的研发。
直接研发竞争原理：A与B分别针对相同的产品创新目标进行研发创新，其进行研发所指向的未来产品分别为相互竞争的A1和B1，合并之后的实体AB将会限制对A1或B1的研发。
表一所示的3起案例，执法机构均认定相较于现有产品，一方为进入市场正在研发的新产品具有显著的创新意义，如果一旦完成合并，新公司为了利益最大化，必然会对新产品的开发进行限制，以保障利益最大化。因此，执法机构通过预测研发产品在当前市场的竞争表现，从而进行相应的竞争影响评估。
表二所示的6起案例，商务部在分析过程中明显脱离了具体的研发产品，只要并购企业在研发能力上存在重叠，都会被认定构成研发竞争者。至于如何衡量研发能力，商务部主要通过研发投入的表现，强调二者不仅是研发层面的竞争者，还是“重要竞争者”。这就要求考虑拟合并各方的研发投资情况，从而与其他研发竞争者进行对比作出“重要”与否的判断。
（二）创新损害处置措施
根据《中华人民共和国反垄断法（2022修改）》第三十四、三十五、三十六条规定，对于经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，一般会禁止该经营者集中的决定。但是，如经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
而总结反垄断执法机构所实施的限制性条件，可将限制性条件分为三种实施类型：
（1）结构性条件（例如：资产、业务剥离）；
（2）行为性条件（例如：承诺不实施该行为）；
（3）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
（三）并购损害创新认定及处理流程
如图所示，从目前所披露的审查公告来看，中国执法机构在横向集中审查过程中仍是以竞争性评价（排除、限制竞争）为基底，在旧的“排除、限制竞争”标准中注入了研发创新的新元素，实质上建立了“排除、限制研发竞争”的新标准。这一标准的核心虽然仍在于认定竞争损害，同时以恢复竞争的措施进行救济，只是创新损害作为一种附随的结果被包裹在结论之中，从而加强论证横向合并限制竞争的违法性。
3►企业横向并购建议
从上述的经营者集中审查案例来看，商务部反垄断局在判断企业横向并购中损害创新上已经形成了自有的一套认定体系及相应流程。现结合新的立法信号来看，在后续的经营者集中审查过程中，执法机构会更加重视对于创新因素的考察。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，建议从以下两个方面来避免拟横向并购的项目的创新损害风险：
（一）积极应对措施
1.合并前自行剥离
由于执法机构在认定损害创新时，是基于“集中后研发竞争减弱，集中后主体或将单边实施损害创新的行为”的实质标准进行的。因此，企业在合并前可自行将原有研发资产进行选择性剥离，将原有研发项目、研发设施、研发人员、研发合同、知识产权等与研发相关的各种有形和无形资产通过企业重组的形式实现暂时剥离，这种重组形式需要进行组合设计，既要实现通过反垄断执法机构审查的效果，又要实现该研发资产不会实质脱离公司控制的程度。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，可通过企业重组来实现研发资产的自行剥离，以通过反垄断执法机构的审查。
2.陈述证明积极影响
经营者可以从企业合并后对创新产生的积极影响来进行陈述证明，根据《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第2条第1款第4项之规定，分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争应当遵循的基本原则之一便是，考虑行为对“效率和创新的积极影响”，以及《经营者集中审查暂行规定》第27条第2款之规定，评估经营者集中对技术进步的影响，可以考虑经营者集中对技术资源整合方面的影响。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，可以积极地证明拟合并行为可以集中提高的创新效率来作为损害创新的抗辩。
（二）自查预防要点
1.考虑拟合并企业的市场份额及相关市场的集中度
从上述案例分析，当前评估标准的核心在于横向合并减弱的研发竞争，那么创新分析的第一要义就是刻画集中前后研发竞争格局的变化。对此，市场监管总局和商务部重点考虑了涉案企业的市场份额以及现有产品市场的集中度，在9起案例中都得出了“市场集中度较高，且拟合并企业中至少一方在相关市场中占据较高的市场份额”的结论。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，要注意涉案企业的市场份额以及现有产品市场的集中度问题。
2.考虑是否会导致“减少研发投入”和“延缓新产品上市时间”
从上述案例分析，损害创新的行为模式突出表现为“减少研发投入”和“延缓新产品上市时间”两项。减少研发投入主要影响到研发成功的概率，延缓新产品上市时间主要影响到消费者获得新选择的时机和在当前市场的价格福利，企业通过推迟研发产品的市场开发，进而维持现有产品的竞争优势，在现有市场能够持续更长时间地行使市场力量。
因此，对于拟进行横向并购的企业来说，要注意合并行为是否会导致此两种行为的问题。