中外合作经营合同项下政府政策的变化是否构成不可抗力——A国际有限公司与B染织实业有限公司中外合作经营合同争议仲裁案

仲裁要点：
不可抗力应符合法定的构成要件。中外合作经营合同项下一方当事人以政策变化为由主张不可抗力免除责任的，应当举证证明该政策变化对其具有不可避免并不能克服的强制性，否则仍应承担违约责任。
案情
1994年5月9日，申请人A国际有限公司与被申请人B染织实业有限公司签订《合作合同》，约定双方根据中华人民共和国法律成立合作公司，合作公司的期限为18年，经营范围是：生产、加工、销售各类染色、漂白纱线，各类纺织原料等。合作公司的注册资本为800万港元，申请人投资600万港元，被申请人投资200万港元。申请人在合作公司营业执照核准颁发之日起3个月内投入500万港元的设备和现金，剩余的出资额在12个月内以设备和现金形式缴足。被申请人在合作公司营业执照核准颁发之日起3个月内投入作为出资的设备，并以合作公司使用的1600平方米厂房的租金逐月投入，租金按月支付，直至投足200万港元。申请人负责将作为出资的机械设备等物资交付合作公司，被申请人应保证合作公司之厂房使用权。因不可抗力致使合同无法履行时，经董事会一致同意通过，并报审批机关批准，可以提前解除合同。《合作合同》的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。
《合作合同》签订后，申请人按合同约定投入设备和现金，被申请人亦提供了1600平方米厂房和设备。一年后，被申请人为解决国有企业出路问题，将合作公司使用的厂房及土地使用权转让给D公司，并要求合作公司搬迁。申请人同意在被申请人提供符合合作公司生产和发展条件的厂房的前提下商谈，但认为被申请人提供的厂房不符合合作公司的生产和发展条件，实际上改变了合同条款，故未同意。在商谈搬迁期间D公司入场拆迁，合作公司的业务基本陷入停顿状态。申请人提出搬迁补偿的要求，被申请人对此予以拒绝，并明确提出要求终止《合作合同》。申请人遂依据《合作合同》中的仲裁条款于1997年3月向华南国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，请求解除《合作合同》、被申请人赔偿申请人投资600万港元及利息、经济损失等。被申请人提出反请求，请求解除《合作合同》，赔偿被申请人经济损失200万港元，申请人承担合作公司的全部亏损，支付拖欠的水、电费及排污费等。
当事人争议要点
申请人认为：
被申请人作为合作条件投入合作公司的1600平方米厂房是特定的，不能随意变动，合作双方在商谈成立合作公司时曾多次到厂房所在地进行考察，综合了所有因素才选定该地点并确定租金为每月13元/平方米，以每年递增6.6％计至2001年3月31日，总值为200万港元。该1600平方米厂房为被申请人自有，合作公司所有文件的注册地址均为上述1600平方米厂房所在地，被申请人投入特定自有的1600平方米厂房使用权以成立合作公司是合作双方的真实意思表示。《合作合同》签订后，被申请人将厂房及土地使用权转让给D公司，使合作公司无法继续使用约定的厂房，实际上是被申请人单方抽回投资，并拒绝申请人提出的在找到合适的厂房和有合理的搬迁补偿的前提下讨论搬厂事宜的要求，提出终止《合作合同》，单方违约行为是明显的。被申请人注册地市政府审定的第二批解困转制企业名单中虽然包括被申请人，但并没有授权被申请人转让厂房及土地使用权，被申请人不能以此作为其违约的免责条件。
被申请人认为:
根据合作公司委托会计师事务所作出的审计报告，被申请人以租金及设备投资人民币2239362.55元，充分履行了出资义务，提供了《合作合同》约定的全部合作条件。被申请人积极支持合作公司的运作与发展，替合作公司代垫开业后一直未能及时支付的费用及滞纳金。（被申请人）注册地市政府为了解决国有企业出路问题，制定了以土地使用权换资金的政策，被申请人属于该市政府审定的第二批解困转制重点企业。政府新政策的出台，是被申请人在签订《合作合同》时无法预见的，是不可抗力。被申请人及时向合作公司董事会报告了有关情况，已按《合作合同》关于“不可抗力”的规定通知了申请人，并找到了可供合作公司搬迁的厂房。申请人也同意迁厂，只是在搬迁补偿上双方未能达成一致意见。申请人因此拖延搬迁，单方向被申请人提出巨额搬迁补偿，远远超出了被申请人的承受能力。被申请人提供的合作条件是厂房使用权，其表现形式是租金，另行承租厂房供合作公司使用仍是守约行为。合作公司生产经营至今正常，销售额逐月增加，造成合作公司连年亏损的原因在于申请人，其损害了被申请人的合法权益，被申请人的出资港币200万元也损失殆尽。
仲裁庭意见
仲裁庭认为，依据双方当事人在《合作合同》中的约定，本案应适用中华人民共和国法律。《合作合同》是双方当事人的真实意思表示，并获G市政府的批准，合同有效并对双方当事人具有约束力。申请人已按其应缴的注册资本向合作公司投入现金和设备共计6001335港元，被申请人对申请人的上述投资额没有异议。按照《合作合同》和合作公司章程的约定，被申请人应向合作公司投资2台100锭松式络筒机和1600平方米厂房的租金（每月每平方米13元人民币，每年递增6.6％），直至投足200万港元。被申请人已实际投入合作公司的厂房租金及机器设备价值共计334800港元，尚有1665200港元未投入。1995年6月18日，被申请人在未征得申请人的同意或经合作公司董事会同意的情况下将已投入合作公司的1600平方米厂房及该厂房的土地使用权转让给D公司，直至1995年10月24日，被申请人才在合作公司董事会会议上提出讨论土地转让和合作公司的厂房搬迁问题，此后双方对合作公司厂房的搬迁问题未能达成协议，被申请人的行为属于单方面违约行为。
被申请人以其注册地G市政府公布的国有企业解困转制优惠政策作为不可抗力的理由并据此要求免除其责任，仲裁庭认为，G市政府公布的国有企业解困转制优惠政策，并非强制性要求被申请人转让土地使用权及厂房，此种情况不符合《涉外经济合同法》第24条关于不可抗力应为订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的规定，被申请人以不可抗力为由要求免除责任的主张，仲裁庭不予支持。被申请人尚有1665200港元的资金未投入合作公司，构成违约，依上述法律和《合作合同》的约定，被申请人应向申请人支付违约金，以赔偿申请人的损失。
双方当事人均要求解除《合作合同》，是双方的真实意思表示，双方的意愿不违背中国的有关法律和《合作合同》之约定，仲裁庭予以支持，被申请人应向申请人支付违约金，合作公司应依法进行清算，被申请人提出的申请人赔偿其垫付的合作公司的费用、支付合作公司亏损应作为合作公司债务，在公司清算时一并清算。
评析
政策文件是否构成不可抗力？当事人是否能以此作为抗辩的理由请求免责？关于不可抗力的法律规定，无论是本案裁决作出时适用的《民法通则》和《涉外经济合同法》，还是现阶段施行的《民法总则》以及即将施行的《民法典》，对不可抗力的范围界定基本上是一致的，均指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，申请人与被申请人共同设立合作公司的合作期限为18年，被申请人理应对长期履行《合作合同》有合理的预期和规划，作为市属国有企业，被申请人也应该对合同签订时所处的20世纪90年代国企改制政策对本企业可能产生的影响进行充分的预判。在《合作合同》仅签订一年后，被申请人在没有事先与申请人协商的情况下，将合作公司使用的土地使用权转让给其他公司，属于单方变更合同。被申请人解决国有企业改制困难的途径并不意味着必须转让合作公司的土地使用权，G市政府公布的国有企业解困转制优惠政策并非强制要求被申请人转让土地使用权，被申请人可以寻找其他替代解决方案。因此，对于被申请人来说，相关主管部门公布的政策文件不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，被申请人以政府文件作为不可抗力进行抗辩的理由不能成立。
对因不可抗力导致的违约责任的承担，从《涉外经济合同法》到裁决作出后施行的《合同法》和《民法总则》，再到即将施行的《民法典》的规定基本上是相同的，均规定除法律另有规定外，因不可抗力不能履行合同或民事义务的，不承担合同责任。从法律规定的一致性和连贯性可以看出，在有不可抗力因素下的合同履行不能，合同当事人援引不可抗力作为不承担违约责任的抗辩理由时，需证明所遭受的不可抗力与合同履行不能之间存在因果关系。本案中，被申请人被G市政府列入解困转制企业名单，并不意味着其面临“必须执行”的唯一选择。虽然在本案争议发生的20世纪90年代国有企业改制是大势所趋，但被申请人有多种选择来解决企业发展之困，而不是必须将合作公司的土地使用权和厂房转让给其他公司以盘活公司资产，所以在政府转制政策出台与被申请人未按《合作合同》的约定履行之间没有必然的因果关系，被申请人以不可抗力为由免除己方责任的抗辩不能成立，其单方擅自终止合同系违约行为，应当承担相应的违约责任。
本案是外商投资合同纠纷，如何在对外开放和积极利用外资的大环境下合法合规地履约是与外商合作的中方必须研究和学习的课题。伴随着改革开放进程的发展，《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》先后出台，“外资三法”的实施在我国改革开放、利用外资的过程中起到了积极的促进作用。在改革开放的初期，中方在与外方合资合作的过程中，缺乏法律先行的理念，对政府政策导向、所在行业规范、产业规划和定位以及法律风险预判等方面重视不够，在履约过程中出现了以政府政策出台、政府机构职能调整、政府规划变更、机构职能调整等为由的政策性违约毁约行为，从本案中被申请人以G市政府对国有企业解困转制政策的出台为由主张解除合同可见一斑。随着近年来改革开放格局的变化，外商投资促进机制的进一步完善，我国制定了统一的外商投资基础性法律——《外商投资法》，并于2020年1月1日施行，从立法层面为建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境提供了制度保障。在改革开放迈入新时期的现阶段，中方投资者在外商投资合同中更需在法律的框架下依约履行，加强守约践诺的意识，强化自我约束，摒弃粗放型的履约模式。对于履行期限很长的合同，中方投资者需要预先评估其中的法律风险点，比如要关注合同中关于双方当事人权利义务的条款是否符合平等原则和对等原则。在履行合同过程中，遇到困难和障碍时，应当严格依据合同约定和法律规定与外方投资者进行充分协商。对于争议解决方式，推荐选择在地域上对双方均便利且具有公信力的仲裁机构进行仲裁。