承揽合同项下因台风发生的损失如何承担——A酒店有限公司与B家具有限公司承揽合同争议仲裁案

仲裁要点：
承揽合同项下，承揽人应当妥善保管其工作成果，在遭遇不可抗力的情况下，承揽人应当采取必要措施，预防可能发生的危害，因承揽人保管不善造成工作成果毁损、灭失的，应由其自行承担未交付工作成果的加工制作成本。
案情
2018年5月25日，申请人A酒店有限公司与被申请人B家具有限公司签订《酒店家具采购合同》（以下简称《采购合同》），双方约定被申请人向申请人提供家具供货等服务，交货方式为现场交货。合同签订后，申请人按约定支付了合同总金额90%的货款。
2018年7月11日，被申请人送出第一批货物，应申请人要求，尚存部分货物暂未送出。2018年9月15日，台风“山竹”来袭，被申请人货物存放地区遭受了严重的内涝灾害，导致存放的剩余待运货物报废。2018年10月3日，被申请人向申请人书面说明受灾情况，并表示此部分家具因申请人原因不能按时送达，从而造成的损失应由申请人承担。2018年10月11日，申请人函复称因保管不善而造成的损失应由被申请人承担。2018年11月22日，申请人发出《送货通知》，要求被申请人将剩余货物于2018年11月30日前送达指定地点并安装完毕。其后双方就合同履行未能达成一致意见。申请人向被申请人发出《解除合同通知书》后，于2019年6月根据《采购合同》中的仲裁条款向华南国仲申请仲裁，请求解除《采购合同》并由被申请人赔偿合同约定的违约金等。
当事人争议要点
申请人认为：
根据案涉《采购合同》的约定，被申请人须承担合同货物到达申请人指定地点并验收合格前的一切风险。《采购合同》第19.3、19.4条约定，除人力不可抗拒的原因外，凡由于被申请人方责任造成的迟延供货，需按日支付违约金；迟延交货违约金额达到最高限额，应赔偿申请人合同金额20%的违约金且申请人有权解除合同。申请人书面催告被申请人须于2018年11月30日完成送货，迟延交货的日违约金便从2018年12月1日起计算，至2019年3月10日（第100天）迟延交货违约金达到最高限额，申请人即有权解除合同及要求被申请人赔偿违约金。
被申请人认为：
在2018年7月11日被申请人首次送出货物时，应申请人要求分两次提供家具，因而导致剩余未送的货物滞留仓库。之后2018年9月遇上台风，期间货物被水浸泡，需要重新配货，致使履行迟延。《采购合同》在由申请人支付重作材料费、人工成本费的基础上仍可继续履行。
仲裁庭意见
关于案涉《采购合同》的解除问题。仲裁庭认定《采购合同》虽名为采购合同，但从其约定内容来看，符合《合同法》第251条的规定，实为承揽合同，进而根据《合同法》第268条关于定做人可以随时解除承揽合同的规定，裁决案涉《采购合同》于申请人书面通知被申请人后解除。
关于被申请人是否应当承担《采购合同》约定的违约金问题。仲裁庭认为，根据《采购合同》第19.3、19.4条的约定，违约金的产生需要满足两个条件：首先，迟延交付货物系“除人力不可抗拒的原因外”，由被申请人责任所导致；其次，迟延天数需要达到一定的数量，即申请人主张的100天。但在本案中，以上两个条件都未满足。对第一项条件，仲裁庭认为，第一批供货于2018年7月11日完成后，在申请人通知交付剩余货物前，被申请人不存在迟延交付的情形。而2018年9月15日发生的台风“山竹”，虽然通过科技手段在一定程度上可以预见，但参照当地政府印发的应急预案，“山竹”系强台风，其所带来的强降雨及后续的高位积水在一定程度上超出了正常人的预见能力。因此，被申请人迟延交货并非被申请人单方原因所致，还包括人力不可抗拒的原因，即强台风的因素，以及申请人长期推后交货时间的原因。对第二项条件，仲裁庭认为，在台风造成损害后，被申请人事实上已无法按照合同约定的标准履行剩余家具的交付义务，申请人在此情况下要求被申请人继续履行，依照《合同法》第110条的规定，并不能产生迟延履行的相应后果。综上，仲裁庭认定申请人根据《采购合同》第19.4条的约定要求被申请人支付违约金的主张不能成立。
仲裁庭在分析被申请人是否应当承担违约金的过程中，同时也对货物损失责任进行了判断。仲裁庭认为，被申请人作为未交付家具的实际保管人，根据《合同法》第265条的规定，负有妥善保管已完成工作成果的义务。在遇到台风来袭的情况下，被申请人应当采取必要的措施，预防可能发生的危害。但被申请人没有提供证据证明其已经采取了合理、必要的措施减少损失，故其对因台风造成的家具水浸损害具有一定的过错，对于未交付家具的加工制作成本，应当由被申请人自行承担。
评析
本案涉及不可抗力原则适用的三个关键问题：第一，不可抗力的认定；第二，不可抗力认定下的责任分担；第三，不可抗力发生后合同的命运。在逐一回答这几个问题之前，需要首先明确适用不可抗力原则的基本思路。
不可抗力原则的适用简而言之归纳为两个判断：一为按照法律规定对不可抗力事件作出事实判断，即判定案涉事实是否构成法律规定的不可抗力事件；二为按照法律规定对是否援引不可抗力作出价值判断，即在认定案涉事实构成不可抗力的前提下，结合不可抗力对案涉合同的影响，判断是否产生法定的合同解除或者免责后果。事实判断与价值判断不应混淆。易言之，认定案涉事实属于不可抗力并不必然导致法定的解除或者免责后果，后者的成立与否需要结合个案的具体情况来判断。需要指出的是，不可抗力的适用不能经由当事人合意排除。但是按照当事人意思自治原则，在不与法定要件相抵触的前提下，当事人可以作出特殊约定。如果当事人在合同中约定了不可抗力的认定标准、后果且具有可操作性，裁判机构则可按当事人约定执行，此时执行的是当事人的合同约定；如果当事人对不可抗力的认定标准、后果及操作机制约定不明，主张适用不可抗力原则的，裁判机构须按照不可抗力的法定要件在考察个案情况后作出裁判。在明确这一前提之后，对本案涉及的三个关键问题分析如下。
第一，关于不可抗力的认定。法律上对不可抗力的规定见于《民法总则》第180条（《民法典》第180条）和《合同法》第117条，即不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据前述法律定义，认定构成不可抗力的三个主要条件为：（1）应为客观情况。客观情况即指非因合同当事人所导致的情况，司法实践中一般认为包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。（2）该情况不能为当事人所预见。此时不能预见的主体应采客观第三人标准，关于不能预见的时间点，司法实践认定为合同订立时。（3）该情况不能为当事人所避免和克服。不能避免和克服的主体与不能预见相同，也是采取客观第三人标准。而不能避免和克服的重点在于认定客观情况的影响程度和在遭遇该等客观情况时是否采取了足够合理的应对措施。
本案中，《采购合同》并未明确定义不可抗力的范围，所以对台风“山竹”是否属于不可抗力的分析要按照其法定的三个要件展开。作为自然灾害的台风“山竹”属于“客观情况”这一点不存在疑问，故仲裁庭的分析重点放在“该情况是否能为当事人所预见”这一问题上。仲裁庭根据事发当地政府发布的应对预案，认定此次台风所带来的后果在一定程度上超出了正常人的预见能力，认定其符合了第二要件的规定。但仲裁庭并未就台风“山竹”是否满足第三要件展开分析。从其对货物损失归责的分析来看，似乎从侧面否定了第三要件的成立。
第二，关于不可抗力认定下的责任分担。《合同法》第117条（《民法典》第590条）规定，受不可抗力影响而不能履行合同的一方当事人可主张部分或者全部免除责任。根据该条规定，援引不可抗力主张免责需要考察其对合同履行产生的实质影响，即须达到导致合同不能履行的程度。如果合同的履行没有受到根本影响，那么即使案涉事实已被认定为不可抗力，当事人提出的免责主张也很难得到法律的支持。主张部分或者全部免责也要基于不可抗力事件对合同履行造成影响的所及范围。对于不受不可抗力事件影响的合同义务，当事人不能免责。在主张不可抗力作为免责事由时，当事人还需履行《合同法》第118条（《民法典》第590条）规定的义务，即举证其已及时履行了通知义务，且在合理期限内提供了证明。如果没有在合理期限内提供证明，可能会导致不能免责。所以，实践中，主张免责的当事人应当注意收集因不可抗力致使不能履行合同的证明文件，例如政府部门因自然灾害发布的行政措施或行政命令、第三方机构出具的不可抗力证明等，并及时向相对方提供这些文件，以符合主张不可抗力免责的要求。
本案中，仲裁庭对台风“山竹”所导致的货物损失责任和迟延履行责任进行了区分。前者无关不可抗力原则的适用，仲裁庭认定货物损失应由被申请人承担的法律依据是《合同法》第265条（《民法典》第784条）的规定。因被申请人没有证明其已采取了合理、必要的措施减少损失的程度，故其对因台风造成的家具水浸损害具有一定的过错，应承担未交付家具的加工制作成本。这一结论从承揽合同工作成果的风险负担角度来说也有依据，案涉剩余待运货物属于已经完成的工作成果，其风险适用交付主义，即交付之前由承揽人（被申请人）承担。但是对于案涉《采购合同》的迟延履行责任，仲裁庭认定并非被申请人单方原因所导致，而是人力不可抗拒的原因和申请人原因的结合。所以，仲裁庭最终否定了被申请人应负迟延履行责任，进而否定了被申请人需要承担违约金的责任。论述至此，可能会产生疑问：仲裁庭在对台风“山竹”是否构成不可抗力认定不明的情况下，可否直接适用不可抗力的法定效果，免除被申请人的迟延履行责任及承担违约金的责任？实际上，本案并未涉及适用《合同法》第117条（《民法典》第590条）的问题。仲裁庭的依据是案涉《采购合同》第19.3、19.4条关于承担违约金的条件的规定，只要证明被申请人延迟供货系“除人力不可抗拒的原因外”由被申请人责任所导致，“不可抗拒”不等同于法律规定的“不可抗力”。易言之，《采购合同》第19.3、19.4条要求的证明标准低于法定标准，所以仲裁庭可以在不明确认定台风“山竹”属于不可抗力的前提下，依据《采购合同》的约定免除被申请人的迟延履行责任和承担违约金的责任。
第三，关于不可抗力发生后合同的命运，即合同是解除还是继续履行，还需要结合不可抗力对合同履行所带来的影响进行判断。与援引不可抗力主张免责类似，援引不可抗力行使法定解除权要结合案涉合同约定的具体内容来看，不可一概而论。案涉事件属于不可抗力并不必然导致当事人可以解除合同，按照《合同法》第94条（《民法典》第563条第1项）的规定，不可抗力还要达到导致不能实现合同目的的程度，当事人才可以行使法定解除权。反之，如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有法定解除权。从尊重契约精神、维系交易安全的角度来看更是如此，法律对于不可抗力解除权的判定须极为慎重，只有当案涉不可抗力事件对合同的履行构成实质性障碍，导致合同根本不能履行并致使合同目的落空时，当事人才可行使法定解除权，终止合同的权利义务关系。本案《采购合同》虽然被解除，但其法律依据与不可抗力产生的法定解除权无涉，因此不在本部分讨论范围之内。
若合同不被解除，则意味着其生命得以存续。但这又可能引发另一个问题，即此后的合同是按照原来的条件（除按《合同法》第117条（《民法典》第590条）的规定免除部分责任外）继续履行，还是当事人可以结合不可抗力的影响变更合同的条件以继续履行？需要明确的是，不可抗力是当事人主张免除部分或全部责任的抗辩事由，也是行使合同解除权这一形成权的法定事由，但变更合同则属于请求权，法律并未规定当事人可以因不可抗力请求变更合同内容。倘若当事人寻求以“情势变更”主张变更合同，则又会受到《合同法解释（二）》第26条关于“情势变更”系“非不可抗力”导致的条件限制。因此，从严格意义上来说，按照现行法律将不可抗力作为变更合同内容的请求权基础是存疑的。但这一问题在《民法典》中得到了部分回应。《民法典》第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”与现行《合同法解释（二）》第26条规定相比，《民法典》删除了“非不可抗力造成的”限制，模糊了现行法律有关“情势变更”与“不可抗力”之间非此即彼的关系，从而为当事人基于不可抗力请求变更合同提供了可能。